Los principios reguladores del gobierno corporativo en España
| Autor | Juan Velayos L Luis |
| Cargo | Abogado del Departamento de Derecho Mercantil de U&M (Barcelona) |
| Páginas | 85-94 |
El pasado día 18 de enero de 2006 el Grupo Especial de Trabajo creado por el Gobierno para asesorar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante C.N.M.V.) en la armonización y actualización de las recomendaciones de los Informes Olivencia y Aldama sobre buen gobierno de las sociedades cotizadas hizo público un Proyecto de CódigoPage 86 relación con el gobierno corporativo de las sociedades cotizadas. Para ello, analizaremos los principios que inspiran los textos fundamentales aprobados en nuestro país, a saber:
(i) el informe sobre el Consejo de Administración y el Código de Buen Gobierno elaborado por la Comisión Especial para el Estudio de un Código ético de los Consejos de Administración de las sociedades (en adelante el Código Olivencia);
(ii) el informe para el Fomento de la Transparencia y Seguridad en los Mercados y en las Sociedades Cotizadas (en adelante el Informe Aldama);
(iii) la Ley 26/2003, de 17 de julio de 2003 (BOE de 18 de julio de 2003) y su normativa de desarrollo (en adelante la Ley de Transparencia); y, finalmente,
(iv) el Proyecto de Código Unificado y el inminente Código Conthe.
Es importante destacar que el presente artículo no tiene como objetivo facilitar una descripción o resumen del contenido de la regulación existente en materia de gobierno corporativo, ni tan siquiera revisar las recomendaciones de gobierno corporativo que mayor debate y controversia han suscitado sino, como ya hemos indicado, revisar los pilares, fundamentos y principios que inspiran ese marco regulatorio.
Esperamos que esta aproximación a la materia, que no puede calificarse en ningún caso de novedosa por razón de los múltiples artículos, comentarios y observaciones que ya se han publicado sobre los principios reguladores del gobierno corporativo, sea de interés para el lector y sirva de preámbulo a ulteriores artículos, que sin duda alguna se publicarán tras la aprobación definitiva del Código Conthe.
En España, el gobierno corporativo comenzó su andadura con la Comisión Especial presidida por D. Manuel Olivencia Ruiz y conocida en consecuencia como Comisión Olivencia, que fue constituida formalmente por el Gobierno el 30 de junio de 1997 con un doble cometido:
(i) la redacción de un informe sobre la problemática de los Consejos de Administración de las sociedades que apelan a los mercados financieros; y
(ii) la elaboración de un código ético de buen gobierno de asunción voluntaria por estas sociedades.
El motivo del encargo, como se pone de manifiesto en la introducción de ese mismo texto, es la gran demanda que desde sectores profesionales y desde los propios mercados reclamaba mayores cotas de eficacia, agilidad, responsabilidad y transparencia en el gobierno de las sociedades que apelan a los mercados financieros, con el objetivo de alcanzar una más elevada credibilidad y una mejor defensa de los intereses de todos los accionistas.
Esta demanda exigía un movimiento de reforma cuyo origen podía encontrarse en el mundo anglosajón, pero cuya expansión a otros muchos países acusaba el entonces incipiente fenómeno de la globalización de la economía y la internacionalización de los mercados.
Entre las causas de la corriente reformista, existían dos conceptos fundamentales:
(i) la separación entre propiedad y gestión, que lleva inherente el riesgo de conflictos de intereses; y
(ii) la existencia de diversos grupos de accionistas, con las consiguientes tensiones internas en la propiedad de las sociedades.
Por ello, a medida que aumenta el grado de separación entre propiedad y gestión y la importancia relativa de los accionistas minoritarios y de los institucionales, se acentúa la necesidad de nuevas fórmulas de equilibrio en la organización del gobierno de las sociedades cotizadas. Sobre estos conceptos incidiremos posteriormente, con el objetivo de destacar la importancia que ha tenido en la evolución del gobierno corporativo en España el progresivo entendimiento de estos dos conceptos y su aplicabilidad a la realidad de las sociedades cotizadas españolas.
El resultado de la Comisión Olivencia es de sobras conocido y, como ya se ha indicado, el análisis de su contenido no es el objetivo del presente artículo. Por consiguiente, nos centramos en los principios sobre el que giran estas reflexiones, y que ya se institucionalizan en el Código Olivencia. El principio de voluntariedad y el principio conocido como «cumplir o explicar», comply or explain.
Efectivamente, el apartado 12.1 del Informe sobre el Consejo de Administración y las Consideraciones Generales del Código de Buen Gobierno explicitan claramente que no se pretende proponer normas de Page 87 derecho objetivo, sino ofrecer a la consideración de las sociedades destinatarias un catálogo de medidas y recomendaciones que, en uso de la libre autonomía de la voluntad y la facultad de autorregulación de las sociedades, podrán aceptarlas o desecharlas y, en su caso, adaptarlas a sus propias características y circunstancias. Este principio de voluntariedad queda «complementado» con la recomendación 23 del propio Código de Buen Gobierno que recomienda, valga la redundancia, pero no impone, que el Consejo de Administración incluya en su informe público anual información sobre las reglas de buen gobierno, razonando las que no se ajusten a las recomendaciones del Código Olivencia; esto es, el principio de «cumplir o explicar».
En este sentido, nos gustaría destacar (a) la Carta Circular 11/1998 de la C.N.M.V., que contenía sugerencias para facilitar a aquéllas sociedades que hubieran decidido asumir las recomendaciones de buen gobierno, su presentación en la información pública anual; y (b) la carta del entonces Presidente de la C.N.M.V., D. Juan Fernández-Armesto, de fecha 30 de marzo de 2000, por la que se aprueba el «Modelo de informe sobre el gobierno de las sociedades cotizadas en Bolsas de Valores 1999». En la misma, el Presidente de la C.N.M.V. dice expresamente que «Como ya se ha resaltado reiteradas veces, el Código obedece al principio de voluntariedad: se recomienda a las empresas que lo adopten, desde el convencimiento que su cumplimiento mejorará la calidad de la gestión, la transparencia informativa y, por ende, incrementará el valor de la empresa, pero no existe obligatoriedad jurídica que imponga su adopción».
Esta fórmula, conocida como soft law y ciertamente novedosa en ese momento en España, fue recibida con ciertas críticas:
(i) unas de índole más técnica, que argumentaban que la Administración Pública debe dictar leyes de obligado cumplimiento cuando sean necesarias e imponer lo legislado, es decir, «normas duras», sin acudir al subterfugio de recomendar ciertas pautas de comportamiento y exigir explicaciones si no se cumplen; y
(ii) otras de índole más pragmática, auspiciadas por aquellos que ya intuían la relevancia cada vez mayor que adquiriría el gobierno corporativo y creían necesaria una reforma en profundidad de las normas de buen gobierno en España. Éstos alegaban, no sin parte de razón, que las recomendaciones o «normas blandas» son ineficaces y que implicarían poco más que un window dressing («escaparatismo»), por lo que en la práctica las sociedades cotizadas continuarían sin facilitar al mercado información completa, transparente y relevante sobre su gobierno corporativo.
Precisamente estas críticas se han vuelto a poner de relieve en relación con el Proyecto de Código Unificado, siendo esta cuestión una de las que ha suscitado un intenso debate. No obstante, a pesar de que el principio de comply or explain continúa vigente en el P.C.U., las mayores críticas que ha recibido son en sentido contrario a las que se han puesto de manifiesto en los párrafos anteriores, esto es, cuestionando y poniendo en duda el carácter de soft law del P.C.U. y el mantenimiento de los principios de voluntariedad y de autoorganización, catalogados por este sector crítico como imprescindibles para que las propuestas de gobierno corporativo puedan cumplir sus objetivos. Sirva de ejemplo el documento de observaciones al P.C.U. redactado por profesores y alumnos del curso de Doctorado dirigido por el Profesor Doctor Manuel Olivencia Ruiz en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, publicado por la C.N.M.V. en su página web, y que manifiesta literalmente que «las Recomendaciones que tienen como destinataria la autonomía de la voluntad privada tienden a orientar las decisiones societarias en el sentido más conveniente, el del buen gobierno, pero respetando la libertad de quienes las adopten. Ese principio es esencial y así debe inspirar el Código, en el fondo y en la forma, en la realidad y en la apariencia. El Proyecto, sin embargo, adolece de defectos que, aunque se trate de aspectos externos, formales o aparentes, provocan dudas sobre la voluntariedad de sus Recomendaciones, y que deben evitarse. El efecto negativo ya se ha producido en la opinión pública, que cuestiona el principio y critica el carácter reglamentario, de injerencia del Proyecto en el ámbito de la autonomía de la voluntad. Con más o menos fundamento, ese creencia está extendiéndose y, en todo caso, merece ser contrarrestada». Nos volveremos a centrar en estas críticas al analizar el P.C.U. en el apartado 5 siguiente del presente artículo.
Por el contrario, también hay diversas observaciones, algunas de ellas publicadas por la C.N.M.V. en su página web, que ahondan en la tesis contraria, argumentando fundamentalmente que en la defensa y protección de los intereses del pequeño accionista y en la defensa del buen gobierno y la transparencia hay que optar en ocasiones por la intervención legislativa, siguiendo el modelo establecido por la Ley Sarbanes-Oxley norteamericana. Page 88
Destacamos, por ejemplo, las observaciones al P.C.U. remitidas...
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