El principio de libre competencia. Influencia en la determinación del engaño.
| Autor | Mª del Lirio Martín García |
El principio de la libre competencia o de la leal competencia como garantía para el empresario competidor y el consumidor o usuario
La dura competencia ejercida por los empresarios produce en ocasiones situaciones de carácter ilícito o desleal 234, que plantean la necesidad de la existencia de una normativa que controle el fenómeno publicitario, primero, en cuanto factor eficaz en el equilibrio concurrencial y segundo, en cuanto a la protección del consumidor-adquirente de productos235. Los objetivos primordiales perseguidos con el principio de la leal competencia empresarial que se traducirán en un mejor u óptimo funcionamiento del mercado donde los agentes desarrollan su actividad:
proteger a los consumidores, orientando su libertad de elección.
proteger a los competidores, favoreciendo la lícita concurrencia en el mercado.
Protección de los consumidores
La publicidad se entiende desde este punto de partida, como un "servicio" dirigido a los consumidores. Es innegable que la actividad publicitaria puede tener un aspecto de servicio que les permite efectuar una elección más racional de los bienes y servicios presentes en el mercado, aunque en general la publicidad no es sino un medio de aumentar el volumen de contratación de un empresario. Ahora bien, la protección del consumidor o usuario a través de este criterio de la lealtad competencial se producirá de manera colateral o indirecta, toda vez que su objetivo básico y principal no sera otro que el correcto funcionamiento de la competencia empresarial en el mercado. Buen funcionamiento que en última instancia alcanzará al consumidor en cuanto cliente, esto es, por ser el adquirente de los bienes y servicios objeto de la actividad empresarial. Así podríamos argumentar que a mayor transparencia y respeto concurrencial, mayores ventajas para el destinatario final.
Protección de los empresarios
Por otro lado, la publicidad ( siempre desde el punto de vista del principio de la leal competencia ), se entiende como un instrumento favorecedor de la lícita concurrencia en el mercado, quedando sujeta a las leyes, principios y normas que sancionan la competencia desleal.
Pero, qué se entiende por lícita concurrencia. Para delimitarlo nada más adecuado que acudir a la vigente LCD de 1.991, de cuyo art. 2, se puede deducir que un acto concurrencial es lícito ( en este caso sería el acto publicitario ) cuando se revele objetivamente idoneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero. Es decir, cuando el mensaje no contenga elementos que entorpezcan en alguna medida el buen funcionamiento del mercado, perjudicando al resto de competidores.
En conclusión, el derecho que regula la competencia empresarial, opera de forma directa e inmediata, es decir, de modo "horizontal", con respecto a la tutela de las relaciones entre profesionales que actúen en el mercado, impidiendo los hechos en los que concurra la deslealtad competitiva. Y por otro lado, este derecho, también sirve por vía indirecta a la tutela de los intereses de los consumidores, eso sí, se trata de un auxilio mediato y "vertical", de arriba a abajo, dirigido al sujeto más vulnerable de la relación de consumo236.
Supuestos de deslealtad publicitaria
El supuesto de publicidad ilícita en atención al criterio de la deslealtad posee un contenido amplísimo237, y dentro de ella podemos distinguir los subtipos o clases más frecuentes en la práctica, que coinciden básicamente con los enunciados por el art. 10. bis, del Tratado de la Unión de París238.
Descrédito, denigración, menosprecio o discriminación239
El mensaje publicitario puede ser calificado de desleal cuando atenta contra una persona, sus productos, servicios o actividades con el fín de desacreditarle, de acuerdo con lo establecido en preceptos como la LGP, art. 6 a), la LCD, arts. 9 y 16240, y el derogado art. 88 de la Ley de Marcas 33/88, de 10 de diciembre. Estamos ante lo que en términos generales se denomina publicidad denigratoria, que viene a englobar diversas manifestaciones de deslealtad como el descrédito, la denigración, el menosprecio o la discriminación.
Publicidad denigratoria de tono personal241. Nos enfrentamos a una forma de deslealtad dibujada en torno al ataque de la persona del empresario competidor, dejando a un lado las características profesionales que concurren en el mismo, y centrado, por tanto, en circusntancias que caen dentro de la esfera de su intimidad personal (nacionalidad, creencias, ideologías, vida privada, origen, arts. 9 LCD y 2.3 a) del Proyecto de Directiva de 1 de abril de 1.978, para la armonización de las disposiciones legales, reglamentarias y aadministrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa y desleal). Mas este tipo de publicidad personal también podría encuadrarse dentro del supuesto de publicidad ilícita contemplado en el art. 3 a) LGP, y centrado genéricamente en la dignidad de la persona. Aunque quizás lo que el legislador pretendió fue reservar este artículo para garantizar los derechos de otros grupos sociales distintos de los empresariales, dado que éstos gozan de protección específica en otros preceptos.
Publicidad denigratoria desde el punto de vista empresarial. Sería aquella que atenta contra valores estrictamente comerciales: la empresa, sus productos, servicios, actividades o relaciones mercantiles242. Lo que en definitiva se cuestiona con esta forma de publicidad es la condición profesional de un empresario, en relación con la producción de bienes, su comercialización, e incluso la posibilidad de negociación con otros empresarios. Pero en este punto debemos subrayar tres diferencias de planteamiento observadas en la Ley General de Publicidad en relación con la Ley de Competencia Desleal:
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la exceptio veritatis propuesta por la LCD, art. 9.1 in fine, al admitirse la existencia de una excepción a la ilicitud de este tipo de publicidad, siempre y cuando, las alegaciones vertidas sean "exactas, verdaderas y pertinentes"243.
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la falsedad del mensaje es requisito determinante para calificar de desleal un mensaje desde la perspectiva de la LCD, mientras que para la LGP, la publicidad denigratoria es siempre desleal, con independencia de la veracidad del contenido de la comunicación.
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la deslealtad efectiva es exigida por la LGP, en el sentido de que la publicidad emitida "provoque" descrédito, denigración o menosprecio. Por su parte la LCD admite la posibilidad de desacreditar, bastando la susceptibilidad de menoscabar el crédito de una empresa o productos ajenos para considerar ilícita la publicidad.
Una vez apuntadas las diferencias de regulación mantenidas por ambos preceptos, nos surgen varias críticas al respecto: primero, dudamos que la publicidad sea el medio más adecuado para denunciar las anomalías empresariales, sin otro objetivo o finalidad encubierta. Por otro lado, nos manifestamos un tanto escépticos ante la objetividad de los datos expresados en dicho mensaje, y de que tales se puedan convertir en una información completa, carente de elementos intencionales. Por tanto, la redacción del art. 9.1 de la LCD obedece a una desafortunada idea del legislador en torno a garantizar la protección del consumidor ante la actividad profesional llevada a cabo por algunos empresarios mediante la acusación vertida por sus competidores. Finalmente, la exigencia de la deslealtad efectiva, por parte de la LGP, necesaria para tachar de ilícita a este tipo de publicidad puede plantear problemas desde el punto de vista probatorio, en cuanto colocaría al afectado en la difícil posición de demostrar el daño sufrido.
Supuestos típicos de denigración publicitaria:
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En relación con las prestaciones de los productos podemos citar varias resoluciones judiciales244 como la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1.962, donde se declara ilícita la publicidad emitida por un fabricante de detergentes en la que se desprestigiaba el uso de la lejía, aduciendo en el mensaje que "estropeaba la ropa". La sentencia declaró ilícita la publiciad, pero rechazó la indemnización solicitada por los demandantes ("Lejías Conejo"), al no apreciar relación de causalidad entre la disminución de las ventas y la campaña publicitaria, basándose en el dudoso argumento de que el desprestigio no afectaba a una marca concreta de lejía, sino a dicho producto en general.
En la sentencia de 30 de mayo de 1.992245, también se aprecia el carácter desleal de la publicidad que contenía alusiones negativas explícitas con respecto de los productos de una empresa de construcción, hecho que provocó la minoración o al menos la reducción de sus ventas. El Supremo reconoce incluso la responsabilidad extracontractual derivada de la publicidad desleal, calificándola incluso de "actividad de riesgo", en cuanto es medio e instrumento para la obtención del mayor lucro económico posible, exigiéndose "el necesario control, la actuación más diligente y el imprescindible cuidado, y sobre todo, el respeto a los derecho ajenos".
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Desde la perspectiva de la actividad empresarial y de las relaciones mercantiles, observamos como la carta se convierte en vehículo habitual para el ejercicio de la denigración comercial con alusiones a la solvencia empresarial o al incumplimiento de los requisitos precisos para el desarrollo de una determinada labor empresarial246.
Confusión247
El riesgo de confusión entre los distintos productos empresariales puede tener su origen en numerosos actos de carácter comercial, pero uno de los más relevantes es el publicitario. La deslealtad de la confusión tiene su razón de ser en la introducción en el proceso de comunicación con la clientela de elementos que son inadecuados para producir decisiones de mercado fundadas en una incorrecta representación de la realidad acerca de la identidad o procedencia empresarial de una actividad, prestación o establecimiento.
La confusión publicitaria propiamente dicha, no es sino aquella que en sí misma "induce a...
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