Los primeros pasos en la construcción doctrinal: su concepto y los clásicos y tradicionales debates sobre la naturaleza jurídica de la retención
| Autor | Eva R. Jordà Capitán |
| Páginas | 35-53 |
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El Código Civil no define la retención, ya lo sabemos, pero tampoco su conceptuación ha planteado problemas. Con alguna que otra variación terminológica hay coincidencia en lo esencial. En el Derecho Romano justinianeo la retención se definía, como la "facultad consistente en subordinar la devolución o la liberación de una cosa no obtenida en garantía de la efectiva satisfacción por parte del otro de un crédito propio (por gastos o daños) relacionado con la cosa misma". Pero junto a esta definición encontramos que también existían en esta época numerosas incertidumbres sobre esta figura que dificultaban la determinación de los casos que había que entender eran de retención o cuál era su significado y concreto alcance; la razón aducida ya entonces no es otra que la dispersión y descoordinación que vienen a caracterizar los supuestos en que se mencionaba la retención posesoria y, en definitiva, por la ausencia de un criterio unitario bajo el que pueda decirse que resulten acogidos unos principios generales49. Notas que, pese al tiempo transcurrido, del mismo modo vienen a reproducirse y caracterizar la situación de esta figura en el Código Civil español actual.
Esta situación quizás fuese la razón que llevó a VIÑAS MEY a sostener que en el Código Civil español eran dos las figuras de retención que podían apreciarse: primero, como "facultad de retardar la entrega de un cosa, de tenerla insistentemente, de acuerdo con su significado etimológico", y segundo, una misma facultad "con derecho de satisfacción sobre el valor de la misma. Esta última en las dos formas de aplicación de los frutos -valor en uso y venta con privilegio sobre el precio -valor en cambio-". Desde su punto de vista entonces el estudio de la figura debía llevarse a cabo en dos partes -y así lo realiza él-, una genérica, donde se abordase lo relativo a sus elementos comunes, y una especial, donde se tratarían las diversas singularidades del derecho de retención50. Cuando este autor emprende el estudio de la parte genérica define el derecho de retención como "la facultad concedida por la ley, de prolongar la tenencia de una cosa debida en consignación, por virtud de un crédito relacionado con ella hasta el pago del mismo"51.
Otros autores, como DE DIEGO GUTIÉRREZ, la situaron en el marco de las garantías especiales, y la definió también como una "facultad del acreedor, poseedor de una cosa de su deudor, de demorar su entrega y restitución mientras no le sea satisfecho su crédito". Afirma este
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autor que "si podemos rechazar con la fuerza las agresiones injustas sobre nuestros bienes ¿por qué no hemos de poder rechazar con excepción jurídica esas injustas pretensiones que tienden a privarnos de una cosa sin cumplir por su parte la obligación correspondiente y conexa?". En estas consideraciones residen los planteamientos tendentes a configurar el derecho de retención como un mecanismo de defensa de carácter privado, "del que se diferencia en que no hay agresión ilegítima, sino ejercicio de una acción poco equitativa"52.
Como ya se ha dicho el concepto no plantea problemas; mayoritariamente se califica a la retención como una facultad. La STS de 24 de junio de 1941 decía que pese a aquella falta de una rúbrica común con la que se acogiese a todos los supuestos de retención contenidos en el Código Civil y en el de Comercio " sin embargo, en todos los casos en que en aquellos cuerpos legales se hace referencia al derecho de retención, se concibe no como una ampliación del derecho principal a que va anejo, sino como una facultad de mantener la tenencia de la cosa por título distinto del originario y que, además, se engendra siempre en una disposición legal a la que precisa atenerse para deducir sus obligadas consecuencias en cuantos casos puedan presentarse". Se ha dicho entonces que se trata de un "medio de compulsión al pago", expresión ésta que viene apareciendo en distintos momentos de este trabajo porque de eso es de lo que se trata y que, aunque así generalizada hasta la fecha, encontramos también en este pronunciamiento judicial calificando la Sala a esta facultad como "un medio de vencer la voluntad rebelde del obligado".
En nuestros días la doctrina española, en general, se refiere a la retención como a una garantía y como en tiempos anteriores consistente en "la facultad concedida al acreedor para conservar en su poder, hasta que el deudor cumpla su obligación, una cosa que debería entregar a éste". Concretamente es ALBALADEJO quien extrae el concepto ahora citado de los concretos supuestos regulados por nuestro Código civil. Este autor admite además, junto a esta posibilidad (retención de cosa) "lo que podríamos llamar retención de prestación, que consiste, en definitiva, en que para garantía del acreedor, éste pueda negarse, en tanto no cumpla el deudor, a realizar a favor de éste la prestación que, a su vez, le deba", figura ésta última que como el propio autor se encarga de destacar, no se encuentra establecida por nuestra ley de modo general, pero sí en el supuesto particular de las obligaciones recíprocas53.
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No obstante, la utilización de la expresión derecho o facultad y desde mi punto de vista, quizás sea utilizada sin la debida claridad. Porque, como veremos, hay autores que tras referirse a la retención como un derecho, seguidamente aducen que carece del desarrollo legislativo preciso para poder afirmar que nos encontramos ante un auténtico derecho subjetivo y que sencillamente nos encontraríamos ante una mera facultad, categoría ésta la del derecho subjetivo un tanto obviada por algunos pero necesaria. Y teniendo en cuenta siempre que nos referimos a lo contenido en el Código Civil. Vigentes aún las palabras de BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS, cuando dijo que "el concepto del derecho de retención es uno de los pocos puntos pacíficos que existen en la materia...", destaca el autor el hecho de que todas las definiciones, tanto fuera como dentro de nuestro país, presentan como denominador común el contemplar el derecho de retención como "una facultad concedida a quien se encuentra en la tenencia de una cosa perteneciente a otra persona, para oponerse a su restitución, cuando el propietario la reclame, hasta que no se le satisfaga el crédito que contra él tiene el tenedor por razón de la cosa misma"54. Facultad que hay que contemplar, y ya lo he dicho antes, básicamente como un medio "de ejercer presión sobre la voluntad del obligado y de reforzar de esta manera la eficacia del vínculo destinado a obtener una prestación del deudor"55. Precisamente y con razón para autores como JORDANO FRAGA, es ahí donde reside su única relevancia, en "ser un medio de compulsión al pago, por la vía de constituirse en una causa legítima (reconocida por la ley) de oposición al deber de restituir, mientras no se pague el crédito garantizado"56.
En el ámbito del Derecho comparado desde antiguo COLIN y CAPITANT lo definieron como un "derecho en virtud del cual el tenedor de una cosa que pertenece a otro queda autorizado para retenerla hasta el pago de lo que el propietario de esta cosa le debe"57. Y en Italia, donde el Codice reproduce como el nuestro el modelo romanista, BARBERO lo calificó también muy gráficamente de "i gura vagabunda, sin sistemática propia". Nos dice este autor que, en casos concretos y taxativos, "al acreedor de sumas por indemnización o reembolso provenientes de gastos efectuados por ciertas cosas de que ha estado en posesión, con derecho o sin el -pero si lo ha estado sin derecho, en buena fe-, y que tiene que restituir, la ley le otorga el
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poder de retener dichas cosas, rehusándose a su entrega, mientras no sea pagado o satisfecho su crédito. Es este el llamado derecho de retención"58. TRABUCCHI sitúa este derecho en el marco de las medidas coercitivas que "no son remedios contra el incumplimiento, antes bien, son medios indirectos para influir sobre el deudor a fin de que éste cumpla su obligación" y, considerando que no es la regla general, define el derecho de retención como aquel que "la ley concede al acreedor para que conserve la cosa que estaba obligado a entregar al propietario, a fin de inducir a este último a satisfacer su crédito"59.
Hasta aquí lo que haya de entenderse por retención pero ahora viene otra de las tradicionales cuestiones que se ha planteado la doctrina española: ¿En qué categoría hay que incluirlo? Si se acepta que es un derecho y si optásemos por la necesidad de insertarlo en alguna de las tradicionales ¿sería un derecho real o personal? O ¿Es un tipo de derecho mixto o sui generis? ¿Cómo repercute esto en su eficacia práctica? Los trabajos existentes sobre el tema coinciden en el tratamiento de este aspecto y de su, al parecer, complejidad. Dada la variación o heterogeneidad -como se ha dicho- de supuestos donde se recoge la retención resulta obligada la referencia al tradicional tema de la naturaleza jurídica, aunque no de un modo exhaustivo ni exclusivo porque, creo, no es hacia este punto hacia donde hay que polarizar la atención.
Siguiendo las líneas de pensamiento más clásicas los pasos se dirigen a tratar de explicar qué razones, con los elementos que contamos, pueden llevar a calificarlo como un derecho real o, por el contrario, personal, y en defecto de los anteriores como alguna suerte de derecho mixto. Y todo esto teniendo en cuenta que algunos de los autores que ahora se pronuncian sobre esta cuestión antes lo han definido como una facultad y le han negado su condición de auténtico derecho.
En el ámbito de los argumentos que defienden la naturaleza real del derecho de retención se entiende, en general, que de los supuestos recogidos en el Código Civil puede inferirse que concurren dos de los elementos precisos para catalogarlo como tal: el poder directo que conceden sobre una cosa, y su carácter absoluto (oponibilidad a terceros). El primero tendría su manifestación en el hecho de poder tener la cosa, "de no restituirla hasta el pago del...
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