¿Es fuente primaria del Derecho la prudentia iuris o la lex? (Glosa a una vieja disputa entre Castro y D'Ors)
| Autor | Juan B. Jordano Barea |
| Cargo | Catedrático Emérito de Derecho Civil - Universidad de Sevilla |
| Páginas | 5-11 |
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Hace ya medio siglo, en la primavera de 1948, publicaba el Anuario de Derecho Civil una nota crítica de don Federico de Castro a propósito de un artículo del profesor D'Ors sobre el valor de la jurisprudencia como fuente originaria del Derecho1.
Sostenía D'Ors que la fuente genuina del Derecho es la prudentia iuris; de ésta, en su más pleno sentido (comprensivo de la ciencia libre del Derecho o jurisprudencia no oficial), derivaría la ley (una especie de «jurisprudencia en conserva»), y de la aplicación de aquélla, la costumbre («una simple memoria, una tradición popularizada, de ciencia jurídica»); y, sucesivamente, nacería nueva jurisprudencia, luego condensada oficialmente en nueva ley que, al ser aplicada, determinaría el nacimiento de nueva costumbre, etc., según lo que más tarde llamaría D'Ors el «ciclo de la producción jurídica», dibujado por el maestro ante un grupo de amigos al final de su célebre conferencia en el Ateneo de Madrid2, y que cabría representar así:
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Partimos -explica D'Ors- de +(N), la naturaleza de las cosas, como realidad primaria que contempla el Juez (o el que asume la función de enjuiciar), el cual no puede dejar de observarla al dar su sentencia (S); de otra suerte su sentencia sería injusta. La sentencia (S), como formulación concreta (casuística) de prudencia jurídica, engendra la formulación general de la ley (L). Ésta se impone como Derecho positivo, es decir, impuesto al Juez para su aplicación (A); el Juez aplicará así el nuevo dato legal; de otra suerte, su sentencia sería ilegal. De todos modos, la actitud del Juez en los dos extremos de la línea judicial (S y A) no es esencialmente distinta, pese a que se haya introducido la norma «positiva» o impuesta. La aplicación (A) de la ley supone su realización en la vida social mediante la formación de una costumbre (C), que viene a ser como una «segunda naturaleza». Nuevamente, a partir de esa naturaleza de las cosas, confirmada o modificada (evolución jurídica) por la costumbre judicial, el Juez extrae nuevas decisiones o sentencias (S'), que ocasionarán, al sentar nueva jurisprudencia, cambios legislativos (L'), los cuales se impondrán al Juez (A') para influir en la realidad (C), y así sucesivamente.
Tenemos así -concluye D'Ors-, como momentos fundamentales de la producción jurídica, la sentencia dada por la prudentia iuris, la ley y la costumbre. Aquélla es la fundamental, aunque dependa a su vez de la naturaleza de las cosas, porque es la que engendra la ley y la costumbre; por eso decimos que la jurisprudencia es la fuente primaria. Todavía añade D'Ors que la prudencia jurídica es obra fundamentalmente del entendimiento; la ley, de la voluntad (cfr. el «dispongo» de la norma legal); y la costumbre, de la memoria. Esta coincidencia con las tres potencias operativas del alma o espíritu humano (inteligencia, memoria y voluntad) tiene -a nuestro juicio- un valor más simbólico o analógico que rigurosamente hermético.
Hasta aquí -en lo sustancial trasmitido fielmente con sus mismas palabras- el pensamiento de D'Ors, después desenvuelto en otros estu-Page 7dios3, en los que se define el Derecho diciendo que «es aquello que aprueban los Jueces» y afirmando resueltamente que «Derecho judicial es el Derecho».
Ante esta postura, el profesor Castro opone en bloque la doctrina tomista de la ley, que en realidad D' Ors no rechaza, si bien duda que los civilistas hayamos obtenido algún resultado práctico de la misma.
Frente al punto de vista judicialista -el Derecho como aquello que es exigible en juicio (divino o humano)- el profesor Castro opone el punto de mira normativista u ordenancista -el Derecho como aquello que está contenido en la ley (divina, natural y humana positiva, esta última acorde con las dos primeras)-.
Para Castro, también olvida D'Ors en su tesis los siguientes puntos:
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Que los Jueces -y también el Tribunal Supremo- forman parte de la organización estatal y que su mayor o menor subordinación al poder legislativo depende del tipo de Constitución política.
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Que el Juez que desobedece a la ley incurre en sanciones penales, civiles y administrativas.
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Que una resistencia del poder judicial desobedeciendo al legislador, e infringiendo el mandato de la Constitución sobre la división de poderes, sería un acto revolucionario que, si tuviese éxito...
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