Consideraciones sobre la prenda y el ius distrahendi (En torno a la Ley 22/1991, de 29 de noviembre de Garantías Posesorias sobre Cosa Mueble y el Anteproyecto de Ley de Derechos Reales de Garantía)
| Autor | Josep M.a Fugardo Estivill |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 263-364 |
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INTRODUCCIÓN(2)
Con ocasión de la celebración del «Primer Congrés de Dret Civil Cátala: El dret patrimonial en elfutur Codi Civil de Catalunya» (Tarragona, 2001), la presente ponencia centrará su atención en la exposición y comentario sobre determinadas materias referentes al régimen jurídico de la prenda posesoria y el ejercicio del derecho de realización de los bienes pignorados {ius distrahendi) tanto por lo que se refiere a la vigente Ley 22/1991, de Garantías Posesorias sobre Cosa Mueble (LGPCM), como respecto a las novedades más significativas recogidas en el Anteproyecto de Ley de Derechos Reales de Garantía (ATP. LDRG), anteproyecto que en su Capítulo III, tomando como base de partida el texto de la citada ley anterior, modifica y desarrolla el régimen jurídico del derecho real de prenda.
NOTA INFORMATIVA: En fase de impresión del presente trabajo, el Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya, núm. 259, de 4 de febrero de 2002, ha publicado el texto íntegro del «projecte de llei de drets reals de garantía». Salvo en las modificaciones que puedan producirse en su tramitación parlamentaria, en relación con los artículos del anteproyecto referentes a la prenda utilizados en la presente ponencia dicho texto es totalmente coincidente con el articulado que figuraba en el anteproyecto, con la única salvedad de que en lo que concierne a la designación de los sujetos citados en el articulado, que antes figuraban en género masculino, ahora en el texto del proyecto de ley se designan en género femenino (por ej., antes, «el pignorant...», ahora, «la persona pignorant...») o se designa en ambos géneros lo que antes se designaba en un solo género (antes, «el deu-tor...» ahora, «el deutor o la deutora...»).
Las personas físicas y jurídicas afianzan, garantizan y se hacen dar garantías. En el comercio jurídico no cabe prescindir de la incidencia de los factores de riesgo e incer-tidumbre y de las asimetrías de información que acompañan a toda situación crediticia. Para compensar dichos riesgos y asimetrías, los oferentes de crédito exigen a los demandantes de crédito las adecuadas «señales» o instrumentos de garantía. En el ordenamiento jurídico existe un amplio abanico de garantías personales, reales, formales y preferencias crediticias, que inciden en los negocios traslativos de propiedad y afectan a los bienes o rendimientos que integran el patrimonio y la renta de las personas físicas y jurídicas, encaminadas todas ellas, a la protección y defensa del crédito(3). En un entorno económico determinado, cuanto menor sea la asimetría informativa y cuanta mayor sea la seguridad jurídica y económica del sujeto crediticio y de los instrumentos o «señales» de garantía ofrecidos, más factible será la concesión del crédito y el buen fin del mismo, y menor será su coste económico-financiero(4).
La formalización de garantías reales constituye uno de los medios para el logro de los fines indicados y tanto la Ley de Garantías Posesorias sobre Cosa Mueble (Ley 22/1991, de 29 de noviembre, de la Generalidad de Cataluña), como el Anteproyecto de Ley de Derechos Reales de Garantía(5), se sitúan en el marco conceptual y práctico acabado de indicar.
En la constitución de garantías reales -aunque con mayor o menor énfasis, cabría pronunciarse en términos parecidos respecto a las restantes relaciones jurídicas y clases de garantía- late con especial intensidad la búsqueda de seguridad jurídica y económica del negocio constitutivo del que trae causa la garantía.
La seguridad jurídica se consigue mediante el correcto aseguramiento de la identidad, capacidad y consentimiento o declaraciones de voluntad de los contratantes con la adecuada instrumentación y adecuación a la legalidad de los contratos y con la protección de la garantía real frente a las actuaciones del garante o de terceros que puedan afectar la preservación e integridad del bien ofrecido en garantía, todo ello dentro del correspondiente marco o sistema de normas y garantías legales y procedimentales adecuadas.
La seguridad económica tiene por objeto lograr el buen fin en sentido económico del contrato. Para el acreedor garantizado, esto consiste en obtener de su deudor las contraprestaciones pactadas y, en defecto de las mismas, lograr su cumplimiento forzoso, especialmente -y sin perjuicio del principio de responsabilidad patrimonial universal- con la realización del bien objeto de la garantía. En el análisis económico del derecho «la eficiencia económica requiere el cumplimiento forzoso de una promesa si el promitente y el receptor deseaban ese cumplimiento cuando se hizo la promesa»(6).
Ambos conceptos, seguridad jurídica y seguridad económica, se hallan profundamente interrelacionados. Salvando casos extremos, puede afirmarse que una deficiente o inadecuada instrumentación jurídica del contrato en sus diversos y variados aspectos materiales o formales, puede comprometer seriamente el buen fin económico del contrato o limitar, reducir o dificultar el abanico de medios de prueba y procedimientos oportunos en aras a la exigibilidad del derecho de crédito, incluso, en aquellos supuestos en los que el deudor sea solvente y disponga de fondos necesarios para satisfacer la deuda. Por otro lado, una deficiente evaluación de las posibilidades efectivas de cumplimiento del contrato y de las garantías exigibles a tal fin, puede frustrar igualmente su buen fin económico.
En este ámbito, y en aras al logro del «contrato perfecto», es obvio que también resultará de singular eficacia la intervención de fedatario público en la formalización del correspondiente contrato. Esta intervención, dadas las garantías que comporta, conlleva importantes efectos jurídicos tanto inter-partes como frente a terceros, contribuye a una reducción de los costes de transacción, facilita la acreditación y realización del derecho de crédito, reduce la contenciosidad y, en su caso, permite una mejor y más efectiva prueba, exigibilidad y realización procesal de los derechos de crédito afectados y de las garantías constituidas. Así pues, la intervención de fedatario público, en sí misma considerada, constituye una garantía formal nada desdeñable; ofrece seguridad jurídica preventiva y contribuye en grado apreciable al buen fin, tanto en sentido jurídico como económico, del contrato, mejorando con ello la eficiencia del sistema jurídico-económico-financiero.
Por otro lado, la aludida expresión de «contrato perfecto» también cabe enfocarla desde una doble perspectiva, jurídica y económica.
Desde una perspectiva jurídica, la finalidad de la intervención de fedatario público consiste en contribuir decisivamente al logro del «contrato perfecto en el negocio perfecto». Para ello, se precisa tanto la seguridad de la forma (documento perfecto) como la seguridad del contenido (el negocio perfecto), pues como señala D'Orazi Flavoni, «La perfección del documento es vana si el negocio está viciado en su sustancia; la perfección sustancial puede quedar frustrada por vicio del documento»(7). El documento público, conlleva un triple efecto: crea o da forma a los negocios jurídicos; prueba el negocio jurídico; y confiere eficacia al negocio que refleja.
Desde la perspectiva económica, es decir, en el marco del denominado análisis económico del derecho, se trata igualmente de acercarse el máximo posible al concepto de «contrato perfecto», entendiendo por tal, desde un punto de vista ideal, aquel contrato en el que las partes contratantes, antes de concluir el contrato, se han puesto de acuerdo sobre la imputación de todos los riesgos asociados a su ejecución. Ante la evaluación de determinados riesgos (de modificación, anulación, impugnación, etc.), y partiendo de un comportamiento racional, se considera que aquella de las partes contractuales que pueda superar el riesgo correspondiente con el gasto más reducido, reducirá relativamente el sobreprecio que exija la otra parte para su aceptación y, con ello, ambas partes aumentarán su utilidad común(8).
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LA LEY DE GARANTÍAS POSESORIAS SOBRE COSA MUEBLE (LGPCM) Y EL ANTEPROYECTO DE LEY DE DERECHOS DE GARANTÍA (ATP. LDRG)
1. Referencia a la conservación, modificación y desarrollo de la legislación sobre derechos reales de garantía en el Derecho civil catalán
El art. 149.1.8.° CE, se refiere a la competencia exclusiva del Estado en materia de «legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan». Esta atribución de competencia a las CCAAcon Derecho civil, foral o especial propio, supone una excepción al régimen general de competencia exclusiva del Estado en materia civil, excepción que, a su vez, es excepcionada en aquellas materias expresamente citadas en dicho apartado 8.°(9), que están atribuidas al legislador estatal. Como señala la doctrina, esta competencia no es otorgada por la CE, sino que está presupuesta por la propia CE (art. 149.1.8.°, «sinperjuicio»). Análogamente, en el marco constitucional vigente, la autonomía no se configura como un «derecho» constitucionalmente concedido, sino que se trata de un derecho que la Constitución «reconoce y garantiza» (art. 143.1 CE)(10).
En concordancia con este marco constitucional, el art. 9.2 EAC, atribuye a la Generalidad de Cataluña, competencia exclusiva en «La conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil catalán». El art. 7.1.° EAC, dispone que «Las normas y disposiciones de la Generalidad y el Derecho civil de Cataluña tendrán eficacia territorial sin perjuicio de las excepciones que puedan establecerse en cada materia y de las situaciones que hayan de regirse por el estatuto personal u otras normas de extraterritorialidad», y el art. 26, aptdos. 1 y 2 EAC, disponen, respectivamente, que «En materia de la competencia exclusiva de la Generalidad, el Derecho catalán es el aplicable en su territorio con preferencia a cualquier otro», y que «En defecto de Derecho propio será de...
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