La posesión ad usucapionem
| Autor | María Luisa Moreno-Torres Herrera |
| Páginas | 75-97 |
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El contenido esencial de la figura de la usucapión es la pose-sión; de ahí que, aun siendo un modo de adquirir, no sea infrecuente incluirla en los manuales y tratados como un efecto de la posesión. La usucapión es una consecuencia necesaria de la protección dispensada a la posesión1, la cual, cuando se dan determinados requisitos y transcurren los plazos legales, acaba triunfando respecto de la propiedad u otro derecho real y generando un derecho real nuevo en cabeza del usucapiente.
La posesión es un concepto jurídico que no coincide exactamente con la tenencia de la cosa. Por un lado, porque no toda tenencia es posesión, y por otro, porque para hablar de posesión no es imprescindible un contacto físico directo con la cosa. En ocasiones coexisten dos posesiones distintas sobre un mismo objeto que reciben el nombre de posesión mediata y posesión inmediata. La posesión inmediata es la del sujeto que detenta materialmente la cosa, y la posesión mediata es, por el contrario, una posesión sin contacto físico, como la del propietario que arrienda la cosa. La distinción entre posesión
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mediata e inmediata no está recogida en el Código español, aunque doctrina y jurisprudencia2 coinciden en subsumirla en el art. 432. Este artículo contrapone la posesión en concepto de dueño a la pose-sión en concepto de «tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona». Se describe así la situación de un sujeto que tiene materialmente la cosa de otro para conservarla o disfrutarla, o sea, de un poseedor inmediato.
Pues bien, el poseedor mediato puede, desde luego, adquirir por usucapión. El hecho de que no esté en contacto físico con la cosa no determina que deje de ser un poseedor, por lo que, dándose los requisitos legales, puede usucapir. La STS de 18 de mayo de 1953 (RJ 1953\1638) entendió, en un caso en el que la finca litigiosa estaba arrendada, que el arrendador era poseedor en concepto de dueño y que podía llegar a usucapir aunque no hubiera tenido contacto físico con el inmueble en ningún momento. Por su parte, la STS de 5 de mayo de 2005 (RJ 2005\4686) estima la usucapión de la propiedad a favor del nudo propietario con el siguiente razonamiento: «Si según el art. 432 del Código Civil, la posesión en los bienes y derechos puede tenerse en concepto de dueño o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona, es claro que cuando se constituye un usufructo no es el usufructuario, sino el propietario, llamado así y no nudo propietario en las normas del Código Civil sobre el usufructo (por ejemplo, arts. 489, 490 y 491), quien sigue poseyendo la cosa a título de dueño o como titular del dominio, ya que la posesión del usufructuario, a los hipotéticos efectos de una adquisición por usucapión, lo sería del propio derecho real de usufructo, destinado por ende a extinguirse con la muerte del usufructuario y a reunirse con la propiedad en una misma persona, como con acierto razona el tribunal sentenciador y se desprende del art. 513.1.º y 2.º del Código Civil».
Puede pues concluirse, no obstante la existencia de alguna sentencia de signo contrario, como la de 26 de marzo de 1986 (RJ 1986\1471)3, que la posesión que se tiene por medio de otro, llamada posesión
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mediata, es apta para la usucapión, siempre, claro está, que reúna los requisitos legales al efecto.
Siendo la posesión premisa imprescindible de la usucapión, no puede ésta reconocerse a favor de quien no ha probado la situación pose-soria4. Quede claro que lo que tiene que probar el sujeto que invoque la usucapión es su posición de poder sobre la cosa, y no una titularidad jurídica sobre ella. La posesión es un poder de hecho, independiente, por tanto, de que se sea o no titular de un derecho sobre la cosa.
A estos efectos es importante recordar que: «La posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas fuera de los casos de indivisión» (art. 445 CC), lo que impide atribuir la condición de poseedor-usucapiente a aquel sujeto que transmite su posesión a otro [por ejemplo, mediante la celebración de un contrato de compraventa seguido de traditio, como en el caso resuelto por SAP Madrid, Sec. 20.ª, de 23 de diciembre de 2009 (SP/SENT/500152) o en el resuelto por STS de 30 de octubre de 2006 (RJ 2006\8905)]. En casos como los citados hubiese bastado, en nuestra opinión, invocar el art. 445 CC, algo que no hicieron los juzgadores, los cuales argumentaron la falta de otros requisitos necesarios para la usucapión, como el concepto de dueño o la buena fe. Sí que hace aplicación del art. 445 CC la STS de 5 de febrero de 2010 (RJ 2010\523), en la que se afirma que «la usucapión, sea ordinaria o extraordinaria, al estar fundada en la posesión pública en concepto de dueño, no es compatible con situaciones de incertidumbre acerca precisamente de quién posee en tal concepto».
En la práctica es frecuente que, tratándose de bienes inmuebles, la posesión se acredite mediante escritura pública de compraventa o de otro negocio transmisivo5. Ello no altera la anterior afirmación de que la posesión es un poder de hecho independiente del derecho sobre la cosa, sino aplicación de lo preceptuado en art. 438 CC, que menciona entre los modos de adquirir la posesión «los actos propios y for-
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malidades legales establecidas para adquirir tal derecho». Se alude con ello a aquellos actos jurídicos, formales o no, mediante los cuales se inviste a una persona de la condición de poseedor, entre los que se encuentran el otorgamiento de la escritura pública aludido por el art. 1.462. Mediante la traditio, destinada en principio a transmitir la propiedad al comprador, éste se convierte en poseedor. Puede ocurrir que no se convierta en propietario (por ejemplo, si no lo era el transmitente), pero sí adquiere la posesión. Dicho de otra forma, a veces la posesión se ampara en un negocio transmisivo, incluso si éste no ha provocado el efecto a que iba dirigido.
La prueba de la posesión no plantea tampoco dificultad alguna en el caso de que el pretendido usucapiente sea un titular registral, dado que el art. 38 LH presume que quien tiene inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos.
La posesión apta para la usucapión no es una posesión cualquiera, sino una posesión cualificada, pues ha de reunir los requisitos establecidos en el art. 1.941 CC, a cuyo tenor «la posesión ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida». El legislador enumera los requisitos que ha de reunir la possessio ad usucapionem, pero no los define. No obstante, la doctrina ha precisado el significado de cada uno de los requisitos del art. 1.941 CC a partir de normas contenidas, por un lado, en sede de posesión y, por otro, dentro del régimen jurídico de la usucapión, las cuales están estrechamente relacionadas. Existe, pues, una elaborada construcción doctrinal referida a la posesión ad usucapionem6 que, sin embargo, es lamentablemente ignorada, con demasiada frecuencia, por la jurisprudencia menor, e incluso, en ocasiones, por el propio Tribunal Supremo. La lectura detenida de las sentencias referidas a la usucapión revela una gran confusión conceptual: se afirma que la posesión en concepto de dueño se tiene que apoyar en un título apto y suficiente [SAP Alicante, Sec. 9.ª, de 22 de diciembre de 2009 (SP/SENT/501690), y AP Valencia, Sec. 7.ª, de 1 de junio de 2009 (SP/SENT/474443), entre otras muchas]; que la nulidad por defecto de forma de la donación comporta que la posesión de las mismas no pudiera serlo en defecto de dueño (STS de 27 de septiembre de 1989 y otras más antiguas en el mis-
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mo sentido citadas por ella), o que para poseer en concepto de dueño se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador [SAP Castellón, Sec. 3.ª, de 12 de marzo de 2009 (SP/SENT/460134)]. Es de justicia admitir, pese a todo, que no faltan pronunciamientos judiciales que destacan por todo lo contrario, por realizar una interpretación rigurosa y certera de las normas reguladoras del instituto de la prescripción adquisitiva.
Con esta exigencia el art. 1.941 CC no está sino reiterando lo ya establecido en el art. 447, según el cual «sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio». A la posesión en concepto de dueño se refiere el art. 432, que dice que «la posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona». El marco legal se completa con lo establecido en el art. 1.942, en cuanto que declara que «no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño».
Del art. 432 resulta que quien no posee en concepto de dueño no puede usucapir. Esta conclusión requiere alguna aclaración. Literal-mente interpretada significaría que quienes poseen derechos reales limitados no pueden adquirirlos por usucapión, lo que es inexacto, pues, como ya se ha dicho, la usucapión es un modo de adquisición no sólo de la propiedad, sino también de algunos derechos reales limitados. Es claro que el poseedor del derecho de usufructo o de la servidumbre no puede adquirir por usucapión la propiedad de la cosa, pues no posee en concepto de propietario de ella, pero sí puede usucapir el derecho que está poseyendo. Por eso la expresión legal «concepto de dueño» no es sinónimo de «concepto de propietario», sino de «titular del derecho» [STS de 3 de junio de 2002 (RJ...
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