Políticas activas de empleo de los inmigrantes
| Autor | Rosario Cristóbal Roncero |
| Cargo | Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 229-248 |
Page 229La dimensión del fenómeno migratorio y su integración en el mercado de trabajo constituye uno de los principales retos de nuestro legislador. En efecto, la aparición de un nuevo horizonte internacional y socioeconómico, la evolución demográfi a, la globalización, así como la existencia de grupos con dificultades especiales para la integración laboral plantean nuevos escenarios, a los que trata de dar respuesta la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo (en adelante, LE). De todos es sabido que la política de empleo se concreta en un conjunto de decisiones, tanto normativas como de ejecución, a las que se le asigna una triple finalidad: la consecución de una adecuada intermediación laboral, el desarrollo de políticas activas de empleo reales y efectivas, y la articulación de itinerarios de inserción personalizada a los demandantes de empleo, como herramienta complementaria de las políticas activas de empleo con la prestación económica frente al desempleo (art. 1 LE) 1.
Dicho esto, habría que determinar, por un lado, si nuestra Constitución ampara a los inmigrantes como tales, y por otro, habría que situar el papel de las normas internacionales y de la Unión Europea en materia de inmigración. En relación a la primera cuestión, cabe afirmar que la Constitución Española no se refiere en forma alguna a los inmigrantes, si bien el art. 13 de la CE constituye el soporte jurídico de los extranjeros en España 2, al declarar que éstos gozarán en nuestro país de las libertades públicas que garantiza el Título I de la CE en los términos que establezcan los Tratados y la Ley. La imprecisión y vaguedad del precepto ha sido soslayada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 3, que viene a establecer, a grandes rasgos, un principio de equiparación restringida entre españoles y extranjeros 4.
Page 230Dejando a un lado la distinción entre los conceptos extranjero e inmigrante 5, pues se aleja, con mucho, de los objetivos de nuestro trabajo y centrándonos en el acceso al empleo como único elemento diferenciador entre uno y otro 6, cabe concluir que "pese a la ausencia de referencia constitucional y de principios inspiradores de la política inmigratoria, el estatuto jurídico del inmigrante constituye un paso previo y necesario para la integración sociolaboral de este colectivo" 7.
La primera referencia legal al colectivo inmigrante, sin perjuicio de la existencia de algún otro antecedente, la encontramos en la Ley Orgánica 1/1985, de 1 de julio, de derechos y libertades de los extranjeros en España, cuya característica principal residía en la idea de una visión policial de la inmigración 8. Posteriormente y en un contexto muy diferente al de la ley anterior, se aprueba la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que aborda los distintos problemas relativos a la posición jurídica y a la integración social de los inmigrantes. Poco tiempo después se aprueba la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, más orientada al control de los flujos migratorios y restrictiva, por tanto, de la posición jurídica del inmigrante, actitud que se confirma en la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, por la que se reforma la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social 9. En la actualidad, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social Orgánica, retoma posiciones anteriores al insistir, a lo largo de su articulado, en la integración social como presupuesto básico y fundamental de la política de inmigración. En esta línea, los ejes fundamentales de la regulación son el empleo de los inmigrantes y, más concretamente, el acceso al empleo en condiciones de igualdad y no discriminación, y el control de la inmigración irregular. Asimismo, hay que destacar el proceso de regularización que introduce el RD 2393/2004, que ha permitido la incorporación al mercado de trabajo de todos aquellos inmigrantes que pudiesen demostrar su vinculación real y comprobable con el mercado de trabajo.
Por lo que se refiere al contenido de las normas internacionales en materia de inmigración, cabe extraer dos grandes principios 10: uno, la admisión de la exigencia de permiso o autorización específica para que los Page 231extranjeros puedan entrar, residir y trabajar en un país distinto del de su nacionalidad, y dos, el derecho a la igualdad del extranjero, una vez cumplidos los requisitos que establecen las normas, no sólo en materia de empleo y condiciones de trabajo, inserción y promoción profesional respecto de los nacionales del país correspondiente, sino también en relación con las prestaciones de Seguridad Social 11. Esta limitación de entrada y circulación libre por cualquier país, con fines de empleo o trabajo, supeditada a la imposición de controles administrativos (autorizaciones, permisos, regulación de flujos migratorios, etc...) la encontramos, igualmente, en la normativa comunitaria. En efecto, el Tratado de Ámsterdam, al igual que ha sucedido con otras materias de la política social comunitaria, oficializa la "comunitarización" de las políticas de extranjería e inmigración, al incorporar un nuevo Título IV al Tratado de la Comunidad bajo la rúbrica "Visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas". Esta incorporación de materias al Tratado de la Comunidad implica no sólo la superación del carácter nacional de tales políticas, la regulación y protección de los derechos de los nacionales de terceros países que se encuentren en situación regular (arts, 39, 40, 41 y 42 del Tratado de la CE), sino también la armonización de las políticas de inmigración y asilo 12. El Consejo extraordinario de Tampere (1999), celebrado los días 15 y 16 de octubre, y dedicado, especialmente, a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia dentro de la Unión Europea, recoge estas nuevas competencias comunitarias. Y aunque no adopta un catálogo de medidas para alcanzar una verdadera integración europea en materia de asilo e inmigración, sí establece unos ámbitos concretos de actuación en la materia: la colaboración con los países de origen, un sistema europeo común en materia de asilo, un trato justo a los nacionales de terceros países y una gestión eficaz de los flujos migratorios 13. Tras el Consejo Europeo de Tampere, la Unión Europea se dotó de una serie de instrumentos que le permiten facilitar la integración en los ámbitos señalados. En esta línea, se inscribe la Estrategia Europea para el Empleo (en adelante EEE) 14, los Planes Nacionales de acción contra la pobreza y la exclusión social, el Fondo Social Europeo, así como el fomento del intercambio de información y de las mejores prácticas.
Pues bien, en este contexto, la Ley de Empleo [art. 2 g) LE] establece como uno de sus objetivos la coordinación de la política de empleo con la dimensión del fenómeno migratorio externo. Esta idea de la coordinación de las políticas de empleo e inmigración también la encontramos en el art. 10.1 de la LO 4/2000, que declara "el derecho de los extranjeros a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como el acceso a la Seguridad Social, siempre que reúnan los requisitos previstos en la Ley". De esta forma, el extranjero, en situación regular en España, podrá incorporarse al mercado de trabajo en igualdad de condiciones que los nacionales de los Estados miembros. Por ello, el propio art. 2 g) de la LE relaciona la coordinación "política de empleo-fenómeno migratorio" con la concurrencia de varios factores:
Page 2321.º La garantía de la efectiva igualdad de oportunidades y no discriminación en el acceso al empleo y en las acciones orientadas a conseguirlo, teniendo en cuenta lo previsto en el art. 9.2 CE. El hecho de que la igualdad y no discriminación se conecte con este precepto y no con el art. 14 CE no es baladí. En realidad, de lo que se trata, más allá de la prohibición de desigualdades y discriminación, es de alcanzar una igualdad efectiva mediante la remoción de obstáculos que la puedan dificultar y, en su caso, mediante la realización de las denominadas "acciones positivas" 15.
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En consonancia, con la adopción de estas acciones positivas, se propone la ejecución de las políticas adecuadas para facilitar la integración al mercado de trabajo de aquellos colectivos que presenten especiales dificultades de inserción laboral. En este sentido, el art. 26.1 de la LE reconoce como colectivos prioritarios, entre otros, "a los inmigrantes, con respeto a la legislación de extranjería". Esta mención expresa supone el reconocimiento de tales dificultades, que el legislador trata de evitar a través de la configuración, por parte de los Servicios Públicos de Empleo, de itinerarios de inserción ajustados a las necesidades específicas de cada colectivo (art. 26.2 LE),
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Además, se solicita la colaboración de las Comunidades Autónomas "en el marco de sus respectivas competencias" [art. 2.1 g) LE] para conseguir la efectiva integración de los inmigrantes en nuestro mercado de trabajo. Recuérdese que las CCAA tienen competencia en la gestión de la intermediación y de las políticas activas, de forma que se abre un amplio abanico de posibilidades -que se manifiestan en el desarrollo de medidas tendentes a fomentar el acceso al empleo, la creación de empleo y la formación- para que las Comunidades Autónomas contribuyan a este objetivo.
En consecuencia, como sucede con otros "colectivos prioritarios" (jóvenes, mujeres, discapacitados y parados de larga duración mayores de 45 años), nos encontramos ante un grupo de trabajadores con características propias y peculiares, lo que dificulta su incorporación real al mercado de trabajo. Por tanto, se requiere la adopción de medidas que beneficien a este colectivo para evitar la discriminación y alcanzar la igualdad de oportunidades y la inserción social. De lo que se trata, en definitiva, es de analizar si la legislación española garantiza una cierta protección a los inmigrantes, tanto desde una perspectiva estrictamente laboral (centrada en el acceso y mantenimiento del empleo) como de Seguridad Social (vinculada al acceso y disfrute de unas prestaciones de Seguridad Social adecuadas). Teniendo en cuenta que las prestaciones que percibirá este grupo de trabajadores, no como trabajadores en activo, sino como colectivo desfavorecido, se encuadran dentro del marco de la protección social complementaria, cuyo estudio será abordado en otra parte de este monográfico 16, nuestro objetivo se centrará en el análisis de las políticas activas de empleo, es decir, en el estudio de las medidas y acciones que posibilitan el ingreso al mercado de trabajo de este colectivo y su permanencia dentro del mismo.
De la letra del art. 23 de la LE se derivan tres grandes tipos de conjuntos de medidas o programas que comprenden la moderna política Page 233de empleo, a saber: el acceso al empleo, la creación de empleo y la formación para el empleo de los trabajadores 17. A partir de esta clasificación se trata de examinar si se han adoptado o se están adoptando las acciones necesarias a nivel estatal y/o autonómico para que los inmigrantes se incorporen al mercado de trabajo. Recuérdese que su acceso al mercado de trabajo tiene que venir precedido de la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar (art. 36 LO 4/2000), pero que, una vez conseguida, deberán articularse las medidas necesarias para garantizar la igualdad con los trabaja dores españoles.
Siguiendo la clasificación del art. 23 de la LE, el primer tipo de medidas que comprende la política activa de empleo se encuadran bajo la denominación "acceso al empleo". Estas medidas se dirigen a dar mayor fluidez y a favorecer el encuentro entre ofertas y demandas de empleo y se plasman, desde el punto de vista normativo e institucional, a través de la regulación del acceso al empleo, su organización, así como la creación o fomento de instancias de orientación e inserción laboral 18. En este sentido, cabe distinguir dos tipos de actuaciones diferentes, destinadas a facilitar la inserción sociolaboral de los inmigrantes: las dirigidas por instancias de inserción y orientación profesional, así como las encaminadas favorecer la oferta con la demanda de empleo.
El Servicio Público de Empleo Estatal (en adelante, SPEE) es el órgano competente para aumentar la eficiencia y capacidad en el mercado de trabajo y mejorar la coordinación entre los servicios de empleo regionales.
En efecto, el art. 10 de la LE encomienda al SPEE la ordenación, desarrollo y seguimiento de la política de empleo. Como ya hemos señalado, entre los objetivos de esta política se encuentra el de favorecer la integración en el mercado de trabajo de los inmigrantes, como colectivo que presenta una dificultad real de inserción laboral. En este sentido, el Servicio Público de Empleo Estatal participa no sólo en la gestión directa de la oferta de trabajo del empleador que pretende su contratación, sino también, como veremos más adelante, en la elaboración trimestral del Catálogo de Ocupación de Difícil Cobertura a través del cual se contribuye a determinar la "situación nacional de empleo". En realidad, la labor del SPEE consiste en precisar o concretar la existencia o no de demandantes de empleo, que sean adecuados y disponibles para cubrir una determinada oferta de trabajo. Asimismo, el Servicio Público de Empleo Estatal se encarga de certificar la insuficiencia de demandantes de empleo. De esta forma, la certificación de una u otra situación -es decir, de la existencia o la insuficiencia de demandantes de empleo- será competencia de este organismo gestor de la política de empleo. Por lo demás, una vez recabada la certificación pretendida, el empresario podrá tramitar la autorización de residencia y trabajo para cubrir la vacante ofertada.
Junto a esta ordenación de la integración de los inmigrantes en el mercado de trabajo, el Servicio Público de Empleo Estatal participa en otras funciones de intermediación. Por un lado, interviene en el acuerdo que fija el cupo del contingente, y por otro, gestiona los programas de intermediación y políticas activas de empleo. En relación a la primera de las Page 234funciones atribuidas, el SPEE será el órgano encargado de informar sobre la situación nacional de empleo -previa consideración de las propuestas elevadas por las Comunidades Autónomas- a la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración que, a su vez, redactará el correspondiente informe, que será remitido a la Secretaria de Estado de Inmigración y Emigración para que elabore la propuesta de contingente (art. 79.1 RD 2393/2004).
Por lo que se refiere a la gestión de los programas de intermediación y políticas activas de empleo, cuyo objeto es la integración laboral de los trabajadores inmigrantes [art. 10 e) 3.º LE], el SPEE asume por mandato legal dicha gestión (art. 10 LE). Estos programas, que habrán de ser realizados en sus países de origen, se financian con cargo a la reserva de crédito establecida en el presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal. En concreto, esta reserva se dota anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, previo informe de la Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales (art. 7 LE).
Además del Servicio Público de Empleo Estatal, los Servicios Públicos de Empleo de las Comunidades Autónomas intervienen en la orientación e inserción profesional de los inmigrantes. Así, la Comunidad Autónoma de Madrid ha creado varios centros de apoyo, cuya finalidad principal consiste en facilitar la integración social y laboral de los inmigrantes. Entre estos centros, cabe citar: 1) los Centros de Atención Social al Inmigrante (CASI), que desarrollan distintos programas de integración (social específica, psicosocial, jurídica, intercultural y de integración socioeducativas, y laboral), en concreto, en este último área proyectan el diseño de distintos itinerarios integrados de inserción laboral, apoyo y seguimiento en la incorporación al empleo de este colectivo, 2) la Oficina Regional para la Inmigración, que tiene entre sus objetivos, el de contribuir a la creación de una política social de integración de los inmigrantes, para lo cual realiza funciones de información, apoyo y asesoramiento técnico sobre todas aquellas cuestiones relacionadas con la inmigración en el ámbito de actuación de la Comunidad de Madrid, y 3) el Observatorio para la Inmigración, órgano que pertenece a Oficina Regional para la inmigración, cuya función fundamental es el análisis permanente de la evolución y características de la población inmigrante en la Comunidad de Madrid 19. Por su parte, la Comunidad Autónoma de La Rioja, ha previsto, dentro de los contenidos de su I Plan de Inmigración (2004- 2007), medidas concretas para una gestión adecuada de la inmigración. Así, propone, entre otras: la canalización de los trabajadores -desde los diversos organismos que trabajen con inmigrantes, Servicios Sociales, ONG, Sindicatos o asociaciones de inmigrantes- hacia el Servicio Riojano de Empleo para su adecuada calificación y clasificación profesional, y posterior envío a las distintas acciones encaminadas a conseguir su inserción en el mercado de trabajo, e incluso trata de fomentar entre empresario riojano la idea de la conveniencia de solicitar demandantes de empleo a través del Servicio Riojano de Empleo para cubrir las necesidades de mano de obra.
También, cabe destacar los convenios suscritos entre el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y las Comunidades Autónomas para el desarrollo de actuaciones conjuntas destinadas a promover la acogida, la integración y el refuerzo educativo de las personas inmigrantes. Uno de los ejes de actuación de estos convenios es el empleo y, más concretamente, el diseño y realización de proyectos dirigidos a la integración sociolaboral de los inmigrantes. Para ello, se determina una actuación concreta a desarrollar, que será aprobada en el Plan de Acción, de común acuerdo entre la Secretaría de Estado de Page 235Inmigración y la Comunidad Autónoma de que se trate; se establece el coste del programa y las aportaciones de la partes, sus obligaciones, la justificación del gasto, así como la explotación de la información y difusión de las actuaciones ejecutadas 20.
En fin, destáquese la relevancia que posee la adecuada coordinación entre las distintas Administraciones públicas (central, autonómica y local) en el fenómeno migratorio, caracterizado por su incidencia transversal en todos los sectores del Ordenamiento Jurídico 21.
Cuando hablamos de medidas encaminadas a la casación de la oferta y la demanda de empleo en materia de inmigración, nos referimos a todas aquellas actuaciones que facilitan la canalización de los flujos migratorios. Se trata, por tanto, de medidas concretas que permiten la incorporación activa de los inmigrantes al mercado de trabajo, si bien su efectivo acceso se condiciona a la "situación nacional de empleo" y no a una verdadera adecuación entre la oferta y la demanda de empleo 22. En este sentido, al trabajador Page 236inmigrante se le contratará, en defecto de desempleados nacionales, es decir, cuando no existan demandantes de empleo adecuados y disponibles para cubrir las necesidades de los empleadores. Recuérdese, no obstante, que el art. 26 de la LE dispone la obligación del Gobierno y de las Comunidades Autónomas para adoptar programas específicos destinados a fomentar el empleo de los inmigrantes. Por ello, sería necesario plantear actuaciones que redujeran las diferencias entre nacionales e inmigrantes (valoración de la experiencia fuera de la Unión Europea, sensibilización a los empresarios ante esta diversidad y su ventajas, etc..,), al objeto de evitar su encasillamiento en ciertas categorías de empleos.
Partiendo, entonces, de la situación nacional de empleo, pero teniendo en cuenta también la obligación de los poderes públicos de fomentar la integración laboral de los inmigrantes, como colectivo prioritario, los instrumentos que canalizan los distintos flujos migratorios son los siguientes:
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Acceso directo mediante solicitud individualizada del inmigrante que pretende incorporarse al mercado de trabajo (arts. 48 y ss RD 2393/2004). Esta vía ha sido utilizada, tradicionalmente, como única forma de canalización de los flujos migratorios 23. Uno de los requisitos que se requieren en la actualidad para la concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, viene determinada por la exigencia de que "la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero [art. 50 a) RD 2393/2004]". En efecto, la determinación de la situación nacional de empleo constituye el elemento fundamental para valorar si nuestro mercado de trabajo necesita o no de la contratación de trabajadores inmigrantes.
Así, en función de la situación nacional de empleo, es decir, cuando no existan en el mercado demandantes de empleo adecuados y disponibles para cubrir las necesidades de los empleadores, éstos podrán instar la tramitación de las correspondientes autorizaciones de residencia y trabajo dirigidas a trabajadores inmigrantes. De forma, que, esta solicitud estará condicionada al hecho de que los demandantes de empleo, adecuados y disponibles, sean insuficientes para aceptar la oferta concreta del empresario.
Además de la gestión directa de la oferta de trabajo por el empleador ante el Servicio Público de Empleo, el RD 2393/2004 dispone de otros instrumentos que contribuyen a la determinación de la situación nacional de empleo. El principal es el Catálogo de Ocupación de Difícil Cobertura, aunque, como tendremos oportunidad de analizar, el contingente anual de trabajadores también influye en la concreción de la situación nacional de empleo.
Pues bien, el "Catálogo de Ocupación de Difícil Cobertura" [art. 50 a) Real Decreto 2393/2004] ofrece al empresario la posibilidad de tramitar la autorización de residencia y trabajo del inmigrante, siempre que se acredite la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles para cubrir una determinada oferta de trabajo 24.
La elaboración de este catálogo contribuye a la determinación de la "situación nacional de empleo", ya que su contenido se basa, principalmente, en la información disponible sobre la gestión de las ofertas presentadas Page 237por los empleadores en los servicios públicos de empleo 25. El catálogo, que se organiza por provincias, tiene carácter trimestral y su vigencia se extiende desde el primer hasta el último día laborable del trimestre natural siguiente al de su publicación. En definitiva, la presencia de una ocupación en el catálogo de la zona geográfica de que se trate, ofrece al empresario la posibilidad de tramitar la correspondiente autorización para residir y trabajar dirigida a un trabajador extranjero.
A fin de delimitar aún más lo que ha de entenderse por "situación nacional de empleo" a efectos de la autorización de trabajo por cuenta ajena de los trabajadores inmigrantes, el art. 50 a) del RD 2393/2004 permite también la contratación en las ocupaciones no calificadas como de difícil cobertura, cuando el empleador acredite la dificultad de contratación del puesto que pretende cubrirse mediante la correspondiente oferta de empleo antes los Servicios Públicos de Empleo. Tal oferta deberá estar formulada de manera precisa y ajustada a los requerimientos del puesto de trabajo. El Servicio Público de Empleo será el órgano competente para la gestión de la oferta, mediando, de la forma más conveniente, entre el empleador y los demandantes de empleo que se adecuen a la misma. Realizada la selección, el empresario tendrá que recabar del Servicio Público de Empleo la certificación de insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles para aceptar la oferta de trabajo. Ahora bien, esta certificación puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto, el empresario cubrirá la vacante del puesto ofertado. No siendo así en la segunda opción: la no emisión por el Servicio Público de Empleo de la certificación de insuficiencia en el mencionado plazo implica la existencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles, suficientes para aceptar la oferta. De esta forma, estas vacantes se cubrirán con trabajadores que residan en cualquier parte del territorio nacional, antes de proceder a su cobertura por trabajadores que se encuentren en el extranjero.
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Establecimiento de un sistema de contingente anual (art. 39.1 LO 4/2000). A través de la facultad que se otorga al gobierno para aprobar un contingente anual de trabajadores extranjeros también se contribuye a determinar la situación nacional de empleo.
Nos encontramos, por tanto, ante otra vía de incorporación al mercado de trabajo de los inmigrantes, supeditada a la no existencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles para cubrir las necesidades de los empleadores, y dirigida a trabajadores extranjeros que no se hallen ni residan en España. En concreto, se trata de una "contratación programada de trabajadores (...) llamados a desempeñar empleos con vocación de estabilidad y que serán seleccionados en su país de origen a partir de las ofertas genéricas presentadas por los empresario" (art. 77.2 RD 2393/2004). Desde esta perspectiva, la incorporación a través de un cupo concreto de inmigrantes (número exacto y determinación de la oferta con identificación de sectores, actividades profesionales, área geográfica, etc...) se presenta como una vía de canalización adecuada de flujos migratorios, aunque, en ocasiones, la previsión de las necesidades del mercado Page 238no se ajuste a la situación nacional de empleo 26.
Desde el año 2000 hasta la fecha, se han venido aprobando, regularmente, contingentes de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario. Una de las principales novedades que incorpora el contenido del contingente consiste en la posibilidad de que se establezca un número de visados para la búsqueda de empleo que irán dirigidos tanto a determinados sectores de actividad y ocupaciones como a hijos o nietos de españoles de origen. No obstante, el problema que plantea el contingente es su "orientación preferente de ofertas" hacia los países con los que España haya firmado acuerdos sobre regulación de flujos migratorios. Y aunque esta oferta no sea excluyente y se amplíe también a otros países, nos encontramos con una situación no deseada desde la perspectiva de la política activa de empleo, ya que distintas vías de incorporación al mercado de trabajo confluyen en una sola -al solaparse, en gran medida, los requisitos legalmente exigidos-, lo que viene a desvirtuar la articulación de ambas formas de regulación de los flujos migratorios.
Así las cosas, el Consejo de Ministros, en su reunión de 30 de diciembre de 2004, prorroga la vigencia del Acuerdo del año anterior, en el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2004 27. Esta prórroga se realiza respecto del régimen jurídico del contingente y de los puestos de trabajo aun vacantes, al objeto de abordar, según consta en la Exposición de Motivos, "el período transitorio" hasta la entrada en vigor de un nuevo acuerdo que fije el contingente. La técnica legislativa parece adecuada, pues la tradición enseña que cuando hay procesos de regularización, como ha sucedido durante el 2005, no procede fijar contingentes. De forma que, con la prórroga del acuerdo se trata de salvar la situación excepcional de 2005. En este sentido, no se impide que se publiquen contingentes durante este año, aunque no es probable que existan. En todo caso, más allá del régimen jurídico del contingente, que será analizado por otro autor en este mismo número, nos interesa destacar su viabilidad como instrumento adecuado de integración sociolaboral de los inmigrantes 28.
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Convenios con países en los que sean especialmente significativos los flujos migratorios hacia España o que por razón de las circunstancias especiales (históricas políticas y/o geográficas) lo aconsejen. En este sentido, el Reino España ha firmado Acuerdos relativos a la regulación de flujos migratorios laborales con Bulgaria 29, Colombia 30, Ecuador 31, Marruecos 32, Polonia 33, República Dominicana 34 y Rumanía 35. Todos estos Acuerdos, aunque algunos de ellos sólo sean aplicaciones provisionales, se caracterizan por el compromiso de los Estados firmantes para prevenir Page 239las migraciones clandestinas y controlar los flujos migratorios.
A partir de estos objetivos iniciales, cada Acuerdo utiliza una canalización distinta de los flujos. Frente a los Acuerdos con Colombia, Ecuador y Marruecos, que ofrecen una amplia definición de lo que ha de entenderse por trabajador migrante, pues consideran como tales a los "ciudadanos (colombianos, ecuatorianos y marroquíes) autorizados a ejercer una actividad remunerada en territorio español", el resto de convenios citados limita la aplicación de los Acuerdos a determinados trabajadores (trabajadores estables, por un período inicial de, al menos un año; trabajadores de temporada o temporeros, por un período no superior a los nueve meses al año y trabajadores en prácticas, para perfeccionamiento de la cualificación profesional por un período de doce meses prorrogables hasta seis meses más), e incluso algunos de ellos supeditan la incorporación del trabajador migrante a nuestro mercado laboral a la "existencia real de ofertas de empleo". Pues bien, comunicadas estas ofertas de empleo a las autoridades locales comienza un proceso de valoración de los requisitos profesionales de estos trabajadores, procediéndose, con posterioridad, a su selección y contratación. Concluida la actividad para la que fueron contratados, los migrantes retornarán a su país de origen.
Y aunque estos convenios constituyen una vía más de acceso en igualdad de condiciones y derechos laborales y sociales con los nacionales de los Estados de acogida, lo cierto es que este instrumento de canalización de flujos migratorios recuerda al contingente de trabajadores extranjeros (art. 39 LO 4/2000). Así como en el apartado anterior valoramos positivamente el contingente como vía de acceso al mercado de trabajo, aun cuando su oferta sólo se dirigiera a determinados países, consideramos que la reiteración en la incorporación del mercado laboral de los trabajadores de ciertos países, es decir, el fomento de lo que la doctrina denomina "inmigración selectiva" 36, debe ser objeto de un profundo análisis. En definitiva, se trataría de revisar estos procedimientos, no para su supresión, sino para su correcta identificación y utilización como vía de integración sociolaboral de los inmigrantes.
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Articulación de campañas de temporada, de suerte que a través de esta vía los trabajadores inmigrantes ingresen en nuestro mercado de trabajo (arts. 55 a 58 RD 2393 / 2004).
Partiendo del hecho de que el legislador no se ha interesado especialmente en la regulación de la inmigración temporera, lo cierto es que el RD 2394/2004 responde a las principales preocupaciones de los poderes públicos en esta materia concreta. A través de la autorización de trabajo y residencia por cuenta ajena de duración determinada se trata de solucionar, por un lado, la escasez de mano de obra en determinados sectores y zonas durante las campañas de temporada, haciendo coincidir la duración de la autorización con la del contrato de trabajo, y por otro, se pretende dar respuesta a la posible permanencia de estos inmigrantes en nuestro país, articulando un régimen de retorno al suyo de origen, una vez finalizada la relación laboral 37. En concreto, esta autorización de duración determinada permite el desarrollo de una serie de actividades: i) de temporada o campaña, cuya duración tendrá que coincidir con la del contrato de trabajo, con el límite máximo de nueve meses, dentro de un período de doce meses consecutivos; ii) de obras o servicios para el montaje de plantas industriales o eléctricas, construcción de infraestructuras, edificaciones y redes de suministro eléctrico, gas, ferrocarriles y telefónicos, instalaciones y mantenimientos Page 240de equipos productivos, así como su puesta en marcha y reparaciones, entre otros; iii) de carácter temporal realizadas por personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas en espectáculos, así como otros colectivos que se determinen mediante orden del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales a los efectos exclusivos efectos de posibilitar la concesión de este tipo de autorización, y iv) para la formación y realización de prácticas profesionales.
Por tanto, según la actividad que se vaya realizar corresponderá la formalización de un contrato u otro, que, en todo caso, tendrá que coincidir con la duración de la autorización. Repárese que en los supuestos de contratación de obras o servicios, alta dirección, artistas en espectáculos públicos y para la formación y realización de prácticas profesionales, el RD 2393/2004 dispone que la duración de estos contratos no podrá ser superior a un año (art. 56.3). Esta exigencia llama la atención ya no por la limitación temporal en sí, sino porque deja entrever que esta regulación se ha elaborado al margen de la normas sobre contrato de trabajo 38.
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Otras vías excepcionales, es decir, aquellas otras formas de acceso al empleo de los inmigrantes desde una situación irregular de hecho. En concreto, nos referimos al denominado "proceso de regularización o normalización" y al "arraigo social y laboral (art. 31 LO 4/2000)". Aunque estas cuestiones son analizadas en profundidad en otro artículo de este monográfico 39, no podíamos obviar su mención como instrumentos de integración sociolaboral de los flujos migratorios.
A diferencia de las otras vías de canalización, ya señaladas, ahora nos encontramos ante "trabajadores inmigrantes irregulares" -expresión referida a situaciones muy diferentes, pero todas ellas caracterizadas por la ausencia de autorización para trabajar- a quienes se les va a permitir su incorporación legal al mercado de trabajo, siempre y cuando acrediten los requisitos exigidos legalmente para cada uno de estos procedimientos.
En efecto, el procedimiento de "regularización" o "normalización" consiste en la concesión extraordinaria de autorizaciones administrativas a los inmigrantes que cumplan los requisitos exigidos por la norma que, en cada momento, apruebe el proceso de regularización extraordinaria 40. De los seis procesos de regularización extraordinarios habidos en España, el último se caracteriza por vincular la concesión de las autorizaciones de residencia y trabajo a la existencia de una relación laboral. De este modo, son los propios empresarios, y no los trabajadores extranjeros en situación irregular, como ha sucedido en otras ocasiones, lo que presentan tanto la solicitud de autorización como el contrato de trabajo, que les vincula con el extranjero, cuya regularización se pretende. A través de esta vía, al exigirse la existencia de un contrato de trabajo, se trata de conseguir "una situación lo más similar posible a la de los trabajadores extranjeros que entren de un modo regular en territorio español" 40. En definitiva, estos procesos facilitan la incorporación al mercado de trabajo de ciertos trabajadores inmigrantes, si bien tal incorporación Page 241queda supeditada a un plazo de caducidad fuera del cual, aun cuando se acrediten los requisitos exigidos, no es posible optar a dicha "regularización", y por ende, no es posible acceder a un empleo.
Junto a estos procesos de regularización, el RD 2393/2004 desarrolla la regulación del arraigo como vía de acceso real del inmigrante, que se encuentra en España, al mercado de trabajo; por tanto, el arraigo trata de dar respuesta a situaciones individuales de irregularidad. En concreto, la norma distingue entre el arraigo laboral y el arraigo social. El primero se caracteriza por el deber que tiene el extranjero de acreditar una permanencia continuada en nuestro país de dos años, (siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen), así como también la obligación de probar la existencia de vínculos laborales cuya duración sea superior a un año [art. 45.2 a) RD 2393/2004]. Una vez comprobadas tales exigencias, el inmigrante obtendrá la autorización de residencia, que "llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla" (art. 45.7 RD 2393/2004).
Por su parte, a través del denominado procedimiento de "arraigo social" se podrá conceder "una autorización de residencia temporal a los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en nuestro país durante un período mínimo de tres años, (siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen), cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el Ayuntamiento en el que tengan su domicilio habitual" [art. 45.2 b) RD 2393 / 2004]. Dado que el arraigo social requiere la existencia de un contrato de trabajo con una determinada duración -el Reglamento habla de que ésta "no ha de ser inferior a un año"- para la entrada en vigor de la autorización de residencia y trabajo, el art. 46.7 RD 2393 / 2004 condiciona "la eficacia de la autorización concedida (...) a la posterior afiliación y alta del trabajador en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación realizada al solicitante". A partir de este momento el inmigrante se incorpora por derecho a nuestro mercado de trabajo.
En fin, estas vías excepcionales abordan la "incorporación regular", unas veces, de forma colectiva (procesos de normalización), otras veces, de forma individual, (arraigo social y laboral), de los inmigrantes ilegales a través de la exigencia de una vinculación real y comprobable con nuestro mercado de trabajo.
El segundo tipo de medidas que comprende la política activa de empleo hace directa referencia a la creación de empleo. En concreto, se dirige a favorecer la creación de nuevos puestos de trabajo, el incremento de las contrataciones y, en general, la apertura de mayores oportunidades de empleo 42.
Al igual que se prevé para otros colectivos cuya incorporación y permanencia en el mercado de trabajo se pretende fomentar, las posibles medidas o vías de creación de empleo a favor de los inmigrantes se concretan en dos tipos de actuación: Una, dirigida a la creación directa de empleo por parte de los poderes públicos, o la subvención pública (total y parcial) de programas de interés social desarrollados por entidades privadas, y otra, destinada a la creación de empleo o el aumento de contrataciones por parte de las empresas a través de incentivos de muy diversas clases de contenido económico (subvenciones, desgravaciones y bonificaciones). También Page 242podrían adscribirse a este apartado las medidas que regulan los flujos migratorios, pues al fin y al cabo la canalización de estos flujos no deja de ser creación de empleo, si bien consideramos que aquéllas encajaban de formas más adecuada, aunque con las reticencias ya apuntadas, con los instrumentos dirigidos a conciliar la oferta y la demanda, pero que, en todo caso, no cabe duda de que cualquiera que sea su ubicación, generan empleo.
Por lo que se refiere a la primera de las actuaciones señaladas, es decir, a la creación directa de empleo por parte de los poderes públicos, cabe afirmar que las opciones de política legislativa tienden hacia la igualdad efectiva de los inmigrantes ya sea mediante la remoción de obstáculos que la puedan dificultar, ya sea mediante la realización de las denominadas acciones positivas. Ahora bien, dicha igualdad, como ya hemos afirmado, se ha de lograr en el estadio inicial, esto es, en el acceso al empleo; de ahí que no existan en nuestro Ordenamiento Jurídico medidas explícitas dirigidas a la creación de empleo para inmigrantes, pues si acreditan, por un lado, los requisitos legales exigidos (autorización de residencia y trabajo) y, por otro, la formación y experiencia demandas no hay porqué articular acciones específicas a su favor. Buena prueba de ello es el art. 11. 2 a) ET, que regula el contrato para la formación, y que exige para ser contratado bajo esta modalidad un límite de edad: ser mayor de 16 años y menor de 21, límite que, sin embargo, no rige para los extranjeros durante los dos primeros años de su permiso de trabajo, salvo que acrediten formación y experiencia.
En esta misma línea transcurre la segunda de las medidas propuestas para la creación de empleo, que se centra en el aumento de contrataciones por parte de las empresas a través de incentivos de muy diversas clases de contenido económico (bonificaciones, subvenciones, ayudas, etc..).
En el ámbito estatal, el Programa de Fomento de Empleo para este año no prevé ninguna bonificación específica para las empresas que contraten inmigrantes. En efecto, este incentivo económico a la contratación va destinado, principalmente, a los colectivos con dificultades de integración sociolaboral. Y aunque los inmigrantes vienen enumerados como tal colectivo en el art. 26 LE, no hay que olvidar que tal referencia se condicional al "respeto a la legislación de extranjería". Por lo que, una vez más, se insiste en la idea de que, incorporado el inmigrante a nuestro mercado de trabajo, parece que "desaparecen" sus dificultades de integración laboral. Así, el empresario se podrá beneficiar de las bonificaciones en las cuotas de Seguridad Social, a través de su contratación o de la transformación en indefinido de su contrato temporal, pero ya no por su condición de inmigrante, sino de joven, mujer, desempleado, etc... Con todo, se plantea la duda de si la concesión de estas bonificaciones en la cuotas de Seguridad Social a los empleadores tendría que ampliarse a las contrataciones de inmigrantes a fin de favorecer su integración social y laboral. Aunque el análisis de esta cuestión excedería los límites de nuestro trabajo, pues habría que valorar si nos encontramos ante una situación de discriminación positiva o negativa, lo cierto es que, en general, la concesión de incentivos económicos ya sea a entidades públicas o privadas constituye un mecanismo importante de incorporación de la población inmigrada al Sistema común de derechos que establece nuestra Constitución 43.
En efecto, en el ámbito autonómico y municipal destacan las medidas basadas en Page 243ayudas o subvenciones económicas de cuantía determinada o tanto alzado, cuyo objetivo principal es el desarrollo de programas de atención a la población inmigrante. En este sentido, la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid 44 convoca, anualmente, la concesión de subvenciones a instituciones sin fin de lucro para el desarrollo de estos proyectos. Cierto es que estas convocatorias no crean empleo propiamente dicho, sin embargo, entre las acciones que subvencionan se contemplan los programas o proyectos de integración socio laboral, a través de los cuales se trata de detectar las necesidades concretas de los inmigrantes -que, como ya veremos, se centran, principalmente, en la falta de formación- mediante el diseño de itinerarios de inserción a fin de lograr su incorporación sociolaboral.
En esta misma línea, hay que mencionar las subvenciones públicas a municipios y mancomunidades de municipios para el desarrollo de programas innovadores a favor de la integración de inmigrantes 45. Téngase en cuenta que el municipio constituye la entidad política básica en la que se desarrolla la convivencia. Cualquier cambio tiene, en este escenario, una enorme repercusión y trascendencia. No es extraño, por tanto, que un cambio tan notable como el producido por el fenómeno migratorio tenga en los municipios sus manifestaciones más evidentes. De ahí que, a las Entidades Locales se les exija una especial responsabilidad en la incardinación del fenómeno migratorio en el conjunto social, y por tanto se le dote de la correspondiente subvención, de conformidad con las bases de cada convocatoria. En concreto, se trata de otorgar subvenciones públicas a municipios y mancomunidades para el fomento de la integración de los inmigrantes a través de la realización de programas innovadores que faciliten la inclusión social, prevengan situaciones de riesgo y promuevan la convivencia ciudadana en el entorno local. Entre los programas objeto de financiación, destacan los destinados al "conocimiento y modificación de hábitos laborales mediante procesos informativos de orientación y participación sociolaboral con la implicación de las organizaciones sociales, empresariales y sindicales del municipio". Al igual que señalamos cuando nos referimos al ámbito autonómico, no hay que olvidar que estas subvenciones tampoco generan empleo directo, sin embargo, contribuyen a analizar y observar qué empresas del entorno municipal contratan a mayor número de trabajadores extranjeros o viceversa, a fin de facilitarles los recursos humanos necesarios. En definitiva, no se crea empleo directo, pero sí indirecto. Desde esta perspectiva, este tipo de subvenciones tendría quizás una más adecuada cabida en el apartado que hemos denominado "conciliación de la oferta y la demanda de empleo", pues, en cierta manera, el desarrollo de esos programas se podría adecuar, tratándose de un ámbito tan concreto como el local, a unas necesidades futuras de mano de obra. En cualquier caso, estas medidas fomentan la integración de los inmigrantes en nuestro mercado de trabajo, de ahí que con independencia de lo acertado de su clasificación, sea del todo necesaria su mención.
Junto a estas medidas que tratan de "activar" las políticas de empleo centradas en el trabajador, el art. 23 de la LE menciona "aquellas otras destinadas a fomentar el espíritu empresarial y la economía social", ampliando el concepto de "política activa de empleo", al considerar a la empresa como vía de generación de trabajo 46. En el ámbito estatal, no se contemplan ayudas específicas para los inmigrantes mediante la fórmula del Page 244autoempleo en cooperativas y sociedades laborales. En efecto, la convocatoria de subvenciones, prevista para el año 2006, al objeto de "fomentar la incorporación, con carácter indefinido, como socios trabajadores o de trabajo en cooperativas y sociedades laborales de desempleados y de trabajadores con contrato de carácter temporal en la misma cooperativa o sociedad laboral en la que se integran como socios y apoyar el desarrollo de proyectos de creación y modernización de este tipo de empresas de la economía social", cuando enumera los colectivos susceptibles de tal subvención, no hace referencia alguna a los inmigrantes. Así, cita a desempleados de diferentes edades, mujeres, minusválidos, trabajadores con contrato temporal no superior a 24 meses, etc..., pero huelga toda mención al inmigrante como colectivo incluido entre los requisitos de la actuación 47.
Sin embargo, en el ámbito autonómico encontramos algunos ejemplos en sentido contrario. En este sentido, el I Plan de Integración de la Inmigración de La Rioja (2004- 2007), establece diversas medidas para que los trabajadores extranjeros puedan acceder al autoempleo en condiciones equiparables a los trabajadores nacionales. Concretamente, se proponen ayudas económicas para su incorporación como socios de cooperativas y sociedades laborales y como trabajadores autónomos. Asimismo, se prevé la concesión de ayudas consistentes en bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social para inmigrantes perceptores de prestaciones por desempleo en su modalidad de pago único, que se hayan constituido en socios de cooperativas o sociedades laborales. Igualmente se articulan vías para reforzar el asesoramiento técnico a los inmigrantes emprendedores en todas las fases del proceso empresarial (proyecto, creación y mantenimiento), así como también se procede a la publicación de materiales de información y asesoramiento, relacionados con el autoempleo y dirigidos a la población inmigrante.
Finalmente, cabe destacar los denominados "yacimientos de empleo", como vía de creación de empleo, que tratan de impulsar no sólo el establecimiento de empresas y contratación de trabajadores en sectores económicos que ya existen, sino también de aprovechar las diversas oportunidades que la propia evolución va presentando. Para ello, la Comisión Europea ha elaborado una clasificación de los yacimientos de empleo en diferentes ámbitos, que se corresponden con actividades económicas diversas, y se agrupan en los siguientes cuatro grandes bloques: servicios de la vida diaria, mejora de la calidad de vida, servicios culturales y de ocio, y servicios de medio ambiente. A pesar de la especificación de las distintas áreas de actuación, encontramos algunos sectores de actividad que apenas han recibido el desarrollado adecuado (piénsese, por ejemplo, en los servicios de ayuda a domicilio), mientras que otros prácticamente han desaparecido (comercio de proximidad) 48. En cualquier caso, y considerando que ésta no es, desde luego, la vía más satisfactoria de creación de empleo, algunos Planes de Integración de los Inmigrantes han incorporado esta medida como forma de acceso al mercado de trabajo de este colectivo. Así, el Plan castellano leonés, entre las medidas de promoción de los inmigrantes como colectivo beneficiario de las ayudas del plan regional de empleo, dispone la inclusión expresa de los inmigrantes como destinatario de las acciones referidas a los nuevos yacimientos de empleo. Por su parte, el I Plan riojano prevé tres medidas de actuación específicas relacionadas con la creación de nuevos yacimientos de empleo: "1) la subvención a fondo perdido, la implantación Page 245de actividades económicas dentro de los yacimientos susceptibles de crear puestos de trabajo desempeñados por los trabajadores extranjeros; 2) la incentivación en la contratación de inmigrantes en igualdad con los españoles, y 3) el fomento de la constitución de empresas de desarrollo (I +E), en este ámbito. A pesar de la mención expresa de esta forma de creación de empleo en los Planes de Integración, esta medida adolece de una concreción específica, es decir, falta la identificación del yacimiento de empleo; por lo que parece que los planes autonómicos están pensando en actividades dirigidas al desarrollo de actuaciones en el medio rural como marco de integración de la inmigración.
La formación es un instrumento esencial no sólo para mejorar las cualificaciones y adaptarlas a las necesidades del mercado de trabajo, sino también para luchar contra la exclusión social y mejorar la competitividad y la adaptabilidad. En este sentido, el aprendizaje permanente se convierte en elemento fundamental para la incorporación real y efectiva de los inmigrantes a nuestro tejido productivo. Así, la promoción de sus competencias profesionales se convierte en una prioridad básica de los poderes públicos para la integración sociolaboral de los inmigrantes.
De los subsistemas que conforman la formación profesional: formación profesional reglada, formación profesional ocupacional y formación profesional continua (Ley Orgánica 5/2000, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional), cabe afirmar que todos ellos, en función del contexto y la situación, conciernen al trabajador inmigrante, ya sea como vía de incorporación o reincorporación al mercado de trabajo. Centrándonos en la normativa laboral, interesa, sobre todo, la formación profesional ocupacional y la formación profesional continua. La primera abarca todas aquellas acciones formativas dirigidas a la cualificación de los des empleados para su inserción laboral, dificultada por la carencia de formación específica o de cualificación profesional. Y aunque, como ya anunciamos al comienzo de nuestro trabajo, el objeto de éste se centra en el análisis de las política activas de empleo; sin embargo, hemos considerado oportuno aludir a la ver tiente incorporada y reiterada en numerosos preceptos de la Ley de Empleo (arts. 23, 24, 27 y 28) que insisten en la idea de la complementariedad entre políticas activas de empleo y políticas pasivas. En este punto, la formación ocupacional y, más concretamente, los itinerarios de inserción tratan de facilitar la integración sociolaboral de los inmigrantes 49.
Por lo que se refiere a la formación profesional continua, su regulación específica la encontramos en el RD 1046/2003, de 1 de agosto. Esta norma contiene las tres iniciativas que constituyen el subsistema de formación continua, a saber: las acciones de formación continua en las empresas, que incluyen los permisos individuales de formación, los contratos programa para la formación de trabajadores y las acciones complementarias y de acompañamiento a la formación. De todas ellas, ninguna iniciativa menciona, de forma expresa, a los inmigrantes como colectivo prioritario, esto es, como colectivo con dificultades Page 246de acceso a la formación, y por ende, con problemas de integración en el mercado de trabajo. Únicamente, los contratos programa para la formación por remisión "a los que así se consideren en el ámbito de la decisión del Estado, las Comunidades Autónomas y el Fondo Social Europeo", en definitiva, por la vía de aplicación del art. 26 de la Ley de Empleo parece reconocer la necesidad de una singular promoción del trabajador inmigrante 50. Y aunque hemos afirmado en otra ocasión que, una vez incorporado este colectivo a nuestro entorno laboral ha de acceder a las mismas oportunidades que el resto de trabajadores, en materia formativa habría que realizar un esfuerzo adicional para facilitar el acceso de los inmigrantes a todas aquellas actuaciones tendentes a mejorar su cualificación y competencia personales, habida cuenta de que la ausencia de formación constituye uno de los grandes obstáculos para su verdadera integración en nuestro mercado de trabajo.
En tal sentido, la participación de los inmigrantes, como colectivo prioritario, en las acciones de formación continua en la empresa supondría una labor integradora de suma relevancia. Recuérdese que esta iniciativa tiene por objeto el desarrollo de programas de formación, por parte de la empresa, a sus trabajadores. Para ello, reciben ayudas públicas mediante un procedimiento ágil y flexible sin tener que ajustarse a las convocatorias anuales de subvenciones para financiar los cursos (teóricos y prácticos). Así, el trabajador inmigrante podrá adquirir bien los conocimientos y capacidades relacionados específicamente con el objeto social o actividad de la empresa (formación específica), bien los conocimientos y capacidades de carácter general que permitan el ejercicio de la actividad profesional en la empresa pero que también puedan ser transferibles a otras empresas o ámbitos laborales (formación general) 51. Igual alcance integrador puede predicarse de los contratos programa para la formación, aunque ésta sea una "formación de oferta" frente a la "formación de demanda", representada por las acciones de formación continua en la empresa. Sea como fuere, lo que interesa es la finalidad de estos contratos programa: la formación básica común a distintas ramas de actividad (especialmente, nuevas tecnologías de la información, idiomas, cultura tecnológica, capacidad empresarial y ciencias sociales), dirigidas a los trabajadores, sin intervención de las empresas en las que prestan servicios, y gestionadas, a nivel estatal -repárese que si la norma así lo dispone, estos programas también pueden desarrollarse en el ámbito autonómico-, a través de contratos programas suscritos por el Servicio Público de Empleo con distintas organizaciones dependiendo del plan formativo (intersectorial, sectorial, economía social y autónomos) que se pretenda desarrollar 52. En definitiva, tanto a través de las acciones de formación en la empresa como de los contratos para la formación, el trabajador inmigrante, incluido como colectivo prioritario, mejoraría su capacitación profesional.
Frente al escaso fomento de la formación de los inmigrantes en el ámbito nacional, cabe reseñar que algunas Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias, contribuyen notablemente al desarrollo de la formación como elemento necesario de integración de este colectivo en nuestro mercado de trabajo. La ausencia de formación es uno de los grandes obstáculos para su incorporación real en el tejido productivo español. Además, esta realidad conlleva la dependencia persistente de la inmigración para ciertas Page 247categorías de empleo. En este sentido, ciertas Comunidades Autónomas han establecido, en sus Planes de Inmigración, medidas de actuación concretas destinadas a fomentar la formación de los trabajadores inmigrantes. Al respecto, el Plan Valenciano de Inmigración (2004-2007) propone programas formativos concretos, cuyo objetivo consiste en la puesta en funcionamiento de planes integrales de empleo y formación para colectivos con especiales dificultades de inserción laboral, entre los que están incluidos la población inmigrante. El Servicio Valenciano de Empleo y Formación (SERVEF) ha articulado tres programas específicos en materia formativa - a saber: 1) Evaluación de las competencias profesionales de los inmigrantes demandantes de empleo, 2) Programa de inclusión de las personas inmigrantes demandantes de empleo en el Plan de Formación e Inserción Profesional de la Generalitat Valenciana, y 3) Programa para la inserción laboral de las personas inmigrantes con especiales dificultades de acceso al empleo-, en los que no sólo identifica y describe el contenido de cada uno de los programas, sino que también indica los organismos intervinientes, los objetivos, el alcance de los mismos, así como las medidas que han de abordarse para que se consiga con efectividad la finalidad de cada uno de los programas. Por su parte, la Comunidad de Madrid, aunque fuera del Plan Regional de la Inmigración, que actualmente está siendo objeto de revisión, prevé programas para inmigrantes basados, fundamentalmente, en la formación de este colectivo para que, una vez capacitados, movilicen a los colectivos de inmigrantes y a la sociedad para alcanzar puntos de encuentro que faciliten su plena integración en la comunidad madrileña.
Ya hemos advertido que son sólo algunas las Comunidades Autónomas que cuentan, actualmente, con Planes de Inmigración que estén vigentes, pero hay reconocer que las que han llevado a cabo esta tarea (Comunidad Valenciana, La Rioja y Castilla y León) destacan por su interés en la resolución de esta situación. En efecto, la Comunidad Autónoma de Castilla y León también se ha preocupado por afrontar el tema de la integración de la inmigración, mostrando una especial inquietud por el impulso de distintas iniciativas formativas. Así, la Exposición de Motivos de su Plan Integral de Inmigración (2005- 2009) considera "la integración social del inmigrante como una cuestión de interés general para el gobierno de la Comunidad". Ahora bien, el desarrollo de las distintas actuaciones que se proponen para lograr este objetivo se centran en "la planificación y programación de itinerarios singularizados que permitan el acceso de la población inmigrante al mercado laboral", es decir, parece que las medidas que se articulan están pensadas para favorecer el acceso a la formación ocupacional, más que a la formación continua. Por último, el I Plan de Integración de Inmigración de La Rioja señala actuaciones específicas para la mejora de la competencia personal de los trabajadores extranjeros para incorporarse al mercado de trabajo de una manera normalizada. En este sentido, trata de promover la participación de este colectivo en las diversas acciones de formación continua que se desarrollen dentro del ámbito de su comunidad, tales como: la subvención a entidades colaboradoras para la organización de cursos dirigidos a trabajadores inmigrantes.
En fin, conclúyase que la intensificación de la oferta de las iniciativas formativas a las que de forma efectiva puedan optar los inmigrantes, constituye la vía natural de acceso a su real integración en nuestro mercado de trabajo.
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La dimensión del fenómeno migratorio y su integración en el mercado de trabajo constituye uno de los principales retos de nuestro legislador. En efecto, la aparición de un nuevo horizonte internacional y socioeconómico, la evolución demográfica, la globalización, así como la existencia de grupos con dificultades especiales para la integración laboral plantean nuevos escenarios, a los que se trata de dar respuesta la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, Ley de Empleo. El art. 26.1 de la LE señala como colectivos prioritarios, entre otros, a los inmigrantes. Ello implica la adopción por parte de los poderes públicos de distintas medidas que beneficien a este colectivo no sólo para evitar la discriminación y alcanzar la igualdad de oportunidades, sino también para lograr su plena integración social. De lo que se trata, en definitiva, es de analizar si la legislación española garantiza una cierta protección a los inmigrantes, tanto desde una perspectiva estrictamente laboral (centrada en el acceso y mantenimiento del empleo) como de Seguridad Social (vinculada al acceso y disfrute de unas prestaciones de Seguridad Social adecuadas). Teniendo en cuenta que las prestaciones que percibirá este grupo de trabajadores, no como trabajadores en activo, sino como colectivo desfavorecido, se encuadran dentro del marco de la protección social complementaria, el objetivo de este trabajo se centra en el análisis de las políticas activas de empleo, es decir, en el estudio de las medidas y acciones que posibilitan el ingreso al mercado de trabajo de este colectivo y su permanencia dentro del mismo. Para ello, se parte de los tres grandes tipos de conjuntos de medidas o programas que comprenden la moderna política de empleo, a saber: el acceso al empleo, la creación de empleo y la formación para el empleo de los trabajadores. A partir de esta clasificación se trata de examinar si se han adoptado o se están adoptando las acciones necesarias a nivel estatal y/o autonómico para que los inmigrantes se incorporen al mercado de trabajo.
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Notas
[1] A. MONTOYA MELGAR/ R. CRISTÓBAL RONCERO: Comentario a la Ley de Empleo. Ley 56/2003, de 16 de diciembre, Civitas, Madrid, 2004, págs.16 y ss.
[2] A. SEMPERE NAVARRO / Y. CANO GALÁN / P. CHARRO BAENA / C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI: Políticas sociolaborales, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, pág. 268.
[3] STC 99/1985, de 30 de septiembre; STC115 / 87,de 7 de julio; STC 112/91, de 20 de mayo; STC 24/1993, de 21 de enero; STC 116/1993, de 29 de marzo; STC 242/1994, de 20 de julio; STC 24/2000, de 31 de enero, STC 95/2000, de 10 de abril y STC 95/2003, de 22 de mayo.
[4] En efecto, la STC 107/1984, de 23 de noviembre (RTC 1984/107), declara que "la existencia de una legislación que exige el requisito administrativo de la autorización de residencia para reconocer la capacidad de celebrar válidamente un contrato no se opone, pues, a la Constitución -en concreto, al derecho al trabajo (art. 35.1 CE)- pues se trata, "de un derecho que pertenece al ciudadano (...) en cuanto a tal, pero que no es imprescindible para la garantía de su dignidad humana (art. 10.1 CE)".
[5] Sobre el particular, F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL: "Las políticas de inmigración", en Tribuna Social, 2002, nº 133, págs.9-19.
[6] Ya que fuera de este supuesto, el ordenamiento español: reconoce sin distinción los mismos derechos en la relación de trabajo a los extranjeros que a los españoles (art. 4.2 ET); prohíbe expresamente "todo acto que, directa o indirectamente, conlleve una distinción, exclusión, restricción o preferencia contra un extranjero ..." (art. 23 LO 4/2000); considera discriminación indirecta "todo tratamiento derivado de la adopción de criterios que perjudiquen a los trabajadores por su condición de extranjeros ..." [art. 23.2.e) LO 4/2000]; y entiende nulos y sin efecto "los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones favorables o desfavorables por razón de (...) origen, incluido el racial o étnica, ..." (art. 17.1 ET), en A. MARTÍN VALVERDE, F. RODRÍGUEZ SAÑUDO GUTIÉRREZ, J. GARCÍA MURCIA: Derecho del Trabajo, 14.ª ed, Tecnos, Madrid, 2005, pág. 454.
[7] A. SEMPERE NAVARRO / Y. CANO GALÁN / P. CHARRO BAENA / C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI: Políticas sociolaborales, cit., 268.
[8] M. TARABINI-CASTELLANI AZNAR: Reforma y Contrarreforma de la Ley de Extranjería, Tirant Monografías, Valencia, 2002, pág. 24.
[9] A. SEMPERE NAVARRO / Y. CANO GALÁN / P. CHARRO BAENA / C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI: Políticas sociolaborales, cit., pág. 275.
[10] Estos principios los encontramos en numerosas normas internacionales, entre otras: Convenio de la OIT núm. 97 relativo a trabajadores migrantes; Convenio de la OIT núm.143 sobre trabajadores migrantes -que no ha sido ratificado por España-; Carta Social Europea (1961); Convenio Europeo sobre el Estatuto Jurídico del trabajador migrante (1977).
[11] J. GARCÍA MURCIA: "Derechos laborales y de protección social", en Tribuna Social, cit., pág. 20.
[12] Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre, sobre el derecho a la reagrupación familiar (DOUE L n.º 251, de 3 de octubre de 2003); Directiva 2003/19/CE del Consejo, de 25 de noviembre. Relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (DOUE L nº 16, de 23 de enero de 2004);
[13] Conclusiones de la Presidencia. Consejo Europeo de Tampere, 16 de octubre de 1999.
[14] Elementos esenciales de la Estrategia Europea de Empleo son: las Directrices para el empleo (2005-2008), DOCE L n.º 205, de 6 de agosto de 2005; las Recomendaciones de empleo, Recomendación 2004/741/CE del Consejo, de 14 de octubre de 2004, sobre la aplicación de las políticas de empleo de los Estados miembros, DOCE L n.º 326, de 29 de octubre y los Planes nacionales de acción para el empleo.
[15] La Ley 62/2003 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social transpone las Directivas 200/43 CE del Consejo, de 29 de junio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, así como también la Directiva 2000/78 del Consejo, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
[16] Vid., en este número monográfico: Y. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA: "Derecho a la protección social como factor de integración de los inmigrantes: la dialéctica universalidad-ciudadanía".
[17] A. MONTOYA MELGAR / R. CRISTÓBAL RONCERO: Comentario a la Ley de Empleo. Ley 56/2003, de 16 de diciembre,.cit., págs. 133-135.
[18] A. MONTOYA MELGAR / R. CRISTÓBAL RONCERO: Comentario a la Ley de Empleo. Ley 56/2003, de 16 de diciembre,.cit., pág. 133.
[19] El Plan de Integración de Castilla y León (2005- 2009) cuenta con un Observatorio Regional, entre cuyas funciones, destaca la de realización de estudios sobre situación, evolución de la realidad sociolaboral de la población inmigrante en dicha región.
[20] Entre los últimos convenios suscritos y publicados en el Boletín Oficial del Estado: Convenio de colaboración entre el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y la Comunidad de Castilla y León (BOE 11-11-2005) y Convenio de colaboración entre el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (BOE 23-11-2005).
[21] En efecto, el art. 67 de la LO 4/2000 dispone normas concretas sobre la coordinación de los órganos de la Administración del Estado. En este sentido, tanto la Secretaria de Estado de Inmigración y Emigración, en el ejercicio de sus competencias, como las recientes "Oficinas de Extranjeros", órganos especializados en la tramitación de los expedientes administrativos en la materia, constituyen una muestra de las exigencias del art. 67 LO 4/2000. Ahora bien, esta coordinación requiere de un análisis permanente de la magnitud y características más significativas del fenómeno de la inmigración y la evaluación de su impacto en la sociedad española. Pues bien, esta función es llevada a cabo, a nivel nacional, por el Observatorio Permanente de la Inmigración, regulado por RD 345/2001, de 4 de abril, el Observatorio Español del Racismo y de la Xenofobia (art. 71 LO 4/2000). Asimismo, destacan en esta labor de coordinación otros órganos como: el Consejo Superior de Política de Inmigración (art. 68 LO 4/200), que interviene en la elaboración del informe previo al establecimiento del contingente anual de trabajadores; el Foro para la Integración Social de los Inmigrantes, cuyas actuaciones se dirigen a la integración social de los inmigrantes y la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración -creada por el RD 23923/2004, Disp. Adic. 15ª- que será informada sobre la evolución de los movimientos migratorios en España y consultada sobre la propuesta trimestral de catálogo de ocupación de difícil cobertura, así como sobre la contratación de trabajadores de temporada que se determinen. Como ya hemos señalado, en las Comunidades Autónomas también existen órganos para hacer efectiva la aplicación de esta coordinación en el ámbito de sus competencias. Por ejemplo, a través Decreto 19/2005, de 15 de septiembre, se crea la Consejería de Inmigración (BOCAM n.º 221, de 16 de septiembre)., como órgano superior de la Comunidad de Madrid a que se le atribuye la dirección y ejecución de la política del gobierno de la Comunidad de Madrid en materia de inmigración y cooperación al desarrollo, cuya función consiste en establecer los mecanismos de coordinación de todas las políticas sectoriales de la Comunidad Autónoma de Madrid dirigidas al apoyo e integración de la población inmigrante, así como la creación y desarrollo de programas específicos que tengan por objeto la consecución de los anteriores y por de Decreto 64/1998, de 23 de abril, se crea el Foro Regional para la inmigración de la Comunidad de Madrid (BOCAM n.º 108, de 8 de mayo).
[22] Un supuesto de verdadera adecuación de la oferta a la demanda de empleo lo encontramos en Resolución de 12 de agosto de 2005, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros, de 15 de julio de 2005, por el que se aprueban las Instrucciones por las que se determina el procedimiento para autorizar la residencia y el desarrollo de actividades laborales deportivas profesionales por extranjeros. (BOE de 22 de agosto de 2005 Págs. 29164 y ss). En efecto, esta Resolución articula la necesidad de adaptar el procedimiento específico para la concesión de autorizaciones de trabajo a deportistas profesionales extranjeros, de conformidad con lo establecido en la Disp. Adic. 1.ª aptdo 4.º de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su norma de desarrollo, Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre. Precisamente está resolución, además de determinar el ámbito de aplicación (es decir, fijar quiénes puedes acogerse a estas instrucciones tanto en calidad de empleadores como en calidad de deportistas profesionales) ordena el procedimiento de autorización de residencia temporal y/o de trabajo, los requisitos para el inicio de la prestación laboral, así como también la aplicación de la normativa subsidiaria y supletoria para lo no previsto en las instrucciones.
[23] Un análisis exhaustivo del procedimiento ordinario de acceso al empleo de los inmigrantes lo encontramos en este número, en C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI: "El acceso de los extranjeros al mercado de trabajo: régimen general y contingente".
[24] Exposición de Motivos, Orden TAS 1745/2005, de 3 de junio (BOE de 13 de junio de 2005).
[25] De conformidad con la Resolución de 8 de febrero de 2005, en la que se establecía el procedimiento de elaboración del Catálogo, se han elaborado los correspondientes a los dos últimos trimestres del año 2005. Ahora bien, la críticas vertidas sobre la utilidad y la metodología seguida para su elaboración, así como la implantación del nuevo "Sistema de Información de los Servicios Públicos de Empleo" (SISPE) han hecho necesaria una revisión del procedimiento de elaboración del Catálogo. De esta forma, por Resolución de 14 de noviembre de 2005 se aprueba el nuevo procedimiento de elaboración del Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura (BOE 7 de diciembre de 2005) que, básicamente, incorpora nuevos datos a tener en cuenta para la construcción de los indicadores, tales como: "colocaciones", "trabajadores que entran", "trabajadores que salen", "trabajadores que permanecen", y también reordena las fórmulas actuariales que conducen a la consecución de tales indicadores.
[26] En este sentido, el Acuerdo por el Empleo y el Crecimiento Económico de la Comunidad de Madrid, establece la adecuación de la planificación del contingente a las necesidades del mercado de trabajo, en términos de refuerzo de recursos e intervenciones institucionales y de los Agentes Sociales de la Comunidad de Madrid: orientación inicial, formación ocupacional y continua, así como alojamiento de acogida.
[27] Resolución de 4 de febrero de 2005 de la Subsecretaria, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de 19 de diciembre de 2003, por el que se determinó el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario en España para el año 2004 (BOE de 5 de febrero de 2005).
[28] Un pormenorizado estudio sobre el contingente, lo encontramos también en este número, en C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI: "El acceso de los extranjeros al mercado de trabajo: régimen general y contingente".
[29] BOE de 15 de diciembre de 2003.
[30] BOE de 4 de julio de 2001.
[31] BOE de 10 de julio de 2001.
[32] BOE de 20 de septiembre de 2001, entrada en vigor publicada del Acuerdo se publicó el 13 de mayo de 2005.
[33] BOE de 20 de septiembre de 2002, entrada en vigor publicada del Acuerdo se publicó el 8 de abril de 2004.
[34] BOE de 5 de febrero de 2002.
[35] BOE de 3 de diciembre de 2002.
[36] A. SEMPERE NAVARRO / Y. CANO GALÁN / P. CHARRO BAENA / C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI: Políticas sociolaborales, cit., págs. 276-277.
[37] A. SEMPERE NAVARRO / Y. CANO GALÁN / P. CHARRO BAENA / C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI: Políticas sociolaborales, cit., págs. 278.
[38] M. CARDENAL CARRO: "Permiso de trabajo y modalidades contractuales", BIB 2005/1168.
[39] R. AGUILERA IZQUIERDO: "El acceso de los inmigrantes irregulares al mercado de trabajo: los procesos de regularización extraordinaria y el arraigo social y laboral", cit.
[40] El último proceso de regularización llevado a cabo en nuestro país se rigió por la Orden PRE 140/2005, de 2 de febrero, por la que se desarrolla el procedimiento aplicable al proceso de normalización previsto en la Disp. Transi 3.ª Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social
[41] R. AGUILERA IZQUIERDO: "El acceso de los inmigrantes irregulares al mercado de trabajo: los procesos de regularización extraordinaria y el arraigo social y laboral", cit.,
[42] A. MONTOYA MELGAR / R. CRISTÓBAL RONCERO: Comentario a la Ley de Empleo. Ley 56/2003, de 16 de diciembre,.cit., pág. 133.
[43] Algún Plan de Integración incluye como objetivo concreto la promoción de la plena integración de la mujer inmigrante. Destacan, por tanto, no sólo la condición de extranjera sino también de mujer (por ejemplo, el plan castellano leonés o el riojano), si bien las medidas se refieren a su incorporación al mercado de trabajo a través de información, formación específica, atención integral a la mujer inmigrante víctima de violencia de género, creación de bolsas de empleo, pero no contemplan, como no podía ser de otra manera, ayudas en su contratación.
[44] BOCM 26-04-05. págs. 13 y ss.
[45] Orden TAS 3441/2005, de 2 de noviembre, por la que se establecen las bases reguladora y se convoca, para el año 2005, la concesión de subvenciones a municipios y mancomunidades de municipios para el desarrollo de programas innovadores a favor de la integración de inmigrantes.
[46] A. MONTOYA MELGAR / R. CRISTÓBAL RONCERO: Comentario a la Ley de Empleo. Ley 56/2003, de 16 de diciembre,.cit., pág. 135.
[47] Orden TAS 3501/2005, de 7 de noviembre, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones para el fomento del empleo y mejora de la competitividad en las cooperativas y sociedades laborales (BOE 11-11-2005).
[48] A. SEMPERE NAVARRO / Y. CANO GALÁN / P. CHARRO BAENA / C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI: Políticas sociolaborales, cit., p. 78.
[49] Prueba de ello son las medidas incorporadas a tal efecto en los distintos Planes de Inmigración de las Comunidades Autónomas. Así, el I Plan de Inmigración de La Rioja 2004-2007. En concreto, se promueve la participación de los trabajadores inmigrantes en la diversas acciones de formación ocupacional que se desarrollen en el ámbito de esta Comunidad Autónoma, se incentiva la colaboración con las Corporación Locales para la difusión y realización de programas de formación en los cursos del Plan Nacional de Formación e Inserción Profesional y en los Programas de Escuelas-Taller y Talleres de Empleo. También los Planes de Inmigración de la Comunidad Valenciana y de Castilla y León incluyen medidas que favorecen, notablemente, el acceso a la formación ocupacional.
[50] R. AGUILERA IZQUIERDO; R. CRISTÓBAL RONCERO; N. P. GARCÍA PIÑEIRO: El régimen jurídico de la formación continua, Ed. Civitas, Madrid, 2005, pág.128.
[51] R. AGUILERA IZQUIERDO; R. CRISTÓBAL RONCERO; N. P. GARCÍA PIÑEIRO: El régimen jurídico de la formación continua, Ed. Civitas, Madrid, 2005, págs. 80-81.
[52] R. AGUILERA IZQUIERDO; R. CRISTÓBAL RONCERO; N. P. GARCÍA PIÑEIRO: El régimen jurídico de la formación continua, Ed. Civitas, Madrid, 2005, pág.118 y ss.
