Elementos personales de las adopciones internacionales: requisitos desde el punto de vista del derecho español

Autor:María Aránzazu Calzadilla Medina
Cargo del Autor:Doctora en Derecho. Universidad de La Laguna
Páginas:93-146
RESUMEN

2.1. El adoptando - 2.1.1. Ser menor de edad no emancipado: el art. 175.2 CC - 2.1.2. Encontrarse en situación de «adoptabilidad» - 2.2. El adoptante - 2.2.1. Tener al menos veinticinco años (art. 175.1.1º y 2º CC) - 2.2.2. Ser al menos 14 años mayor que el adoptado (art. 175.1.3 º CC) - 2.2.3. Tener capacidad de obrar - 2.2.4. Ser idóneo para adoptar (art. 176.1 último inciso CC): el certificado ... (ver resumen completo)

 
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Aunque en una adopción intervienen numerosas personas, entidades, administraciones, lo cierto es que los sujetos protagonistas son, en definitiva, el adoptante (el que tiene la intención de

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adoptar e inicia el procedimiento adecuado para ello) y el adoptando (la persona que está inmersa en un procedimiento de adopción para ser adoptado). La intervención de los padres biológicos (que junto al adoptante y al adoptando constituyen lo que se ha venido denominando el triángulo de la adopción 122) no se erige como esencial en la constitución de la filiación adoptiva, si bien tienen su papel, como se verá. El motivo de estudiar en este trabajo los requisitos que deben reunir estos sujetos para poder constituir una adopción desde el punto de vista de nuestro Derecho interno, siendo éste un trabajo dedicado al análisis de la institución adoptiva en su vertiente internacional, son básicamente los que a continuación se exponen.

En primer lugar, y por lo que respecta al estudio de los requisitos que precisa el adoptante según lo previsto en nuestro ordenamiento, debo decir que dado que el inicio del procedimiento adoptivo lleva como análisis previo un estudio de la persona del adoptante (puesto que, en la mayoría de las adopciones internacionales que se constituyen en nuestro país, tal y como se ha apuntado, es español), dicho análisis se realizará de acuerdo con lo que disponga nuestro Derecho interno. Es decir, si el adoptante español incumple ab initio uno de los requisitos que nuestro ordenamiento prevé, no podrá ser considerado apto para iniciar un procedimiento de adopción internacional. Ello sucedería por ejemplo, en el supuesto de que el solicitante fuera menor de veinticinco años de edad. Obviamente, esta afirmación debe ser matizada puesto que en la medida en que existen algunos requisitos que han de evaluarse necesariamente en relación con la persona del adoptando (tal y como lo es por ejemplo, el requisito de que el adoptante debe ser necesariamente catorce años mayor, como mínimo, que el adoptando), nuestro Derecho se encuentra con la imposibilidad a priori de matizar tales aspectos en cada caso concreto. Pese a ello, para dar una visión general de la figura del adoptante en España y porque podrían darse casos en los que lo dispuesto por el Derecho español con relación a la figura del adoptante fuera aplicado en un supuesto de adopción internacional (como sería el caso en el que la adopción por adoptante español siendo el adoptando extranjero se constituyera en nuestro país), se ha optado por el análisis de todos y cada uno de los requisitos.

En segundo lugar, el estudio de la figura del adoptando a la luz de lo establecido en nuestro Derecho pudiera presentar más objeciones toda vez que en la gran mayoría de los supuestos de adopciones internacionales se está hablando de adoptandos extranjeros menores de edad cuyas adopciones se constituyen en sus respectivos países de origen y, por tanto, de acuerdo a lo previsto en su legislación nacional. No obstante, y dado que en la práctica se dan supuestos en los que la adopción se constituye en nuestro país (tal y como sucede en los casos de adopciones no reconocidas y que se constituyen ex novo en España, o bien en los supuestos de menores extranjeros trasladados a España con tal fin e incluso en los de menores extranjeros en situación de adoptabilidad en España), he considerado oportuno incluir el estudio de lo previsto en nuestro ordenamiento al respecto. Resulta también interesante la inclusión de dicho análisis para poder valorar el juego de la operatividad de la excepción de orden público en todos los supuestos en los que, una vez constituida la adopción en el extranjero por autoridad extranjera se pretende su reconocimiento ante la autoridad española. En este sentido, ¿podría plantearse la oponibilidad de dicha excepción para negar el reconocimiento de una adopción constituida en el extranjero porque siendo el adoptado mayor de edad no convivió con el adoptante de manera continuada antes de cumplir los catorce años de edad? O por ejemplo, ¿podría reconocerse por España la adopción de un menor extranjero que se constituyó cuando el mismo era un nasciturus? Por todas estas circunstancias, reconociendo que serán pocos los casos en los que se precise valorar los requisitos que prevé la ley española con respecto a la figura del adoptando, es por lo que he decidido incluir el análisis de los mismos, que por otra parte, vienen a completar el marco general del estudio de la institución adoptiva en nuestro país que, de otra manera, quedaría incompleto.

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2.1. El adoptando
2.1.1. Ser menor de edad no emancipado: el art 175.2 CC

El art. 175.2 CC establece que:

«Únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados. Por excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptado hubiere cumplido los catorce años.»

La regla general, por tanto, es que se adopten menores no emancipados. El adoptando deberá tener capacidad jurídica (ser persona123) sin que sea necesario que tenga la capacidad de obrar124. No debe perderse nunca de vista que la adopción es una institución de protección de menores y que como tal va dirigida a ellos, por lo que se excluyen de la misma todos los que no tengan tal cualidad. Pero ¿el ser emancipado elimina la consideración de «menor» a estos efectos? La respuesta a este interrogante, en mi opinión, no puede ser otra que la negativa, si bien nuestra legislación introduce algunas matizaciones.

En mi opinión, la LO 1/1996 engloba a los menores emancipados, básicamente por aplicación del principio de protección del interés superior del menor y porque el art. 1 establece claramente una edad (inferior a 18 años)125. No sólo me estoy refiriendo a que debe aplicarse la primera parte de la Ley (donde se enumeran una serie de derechos que les amparan) sino también la segunda126.

Me parece conveniente puntualizar la anterior afirmación en el sentido que lleva a cabo ALONSO

PÉREZ127, cuando afirma que «(...) las ventajas y beneficios que esta Ley dispensa a los menores de edad se extienden a los emancipados en la medida en que su capacidad ampliada ex art. 323 CC no les coloque en el ámbito de la mayoría de edad». RIVERO HERNÁNDEZ 128 entiende que con carácter general al menor emancipado ha de considerársele menor «(...) en todo lo que no afecte a la emancipación y sus efectos, es decir, a su no sometimiento a la patria potestad o tutela».

Sentada la anterior afirmación, el artículo 175 CC en su apartado segundo in fine establece que excepcionalmente pueden ser adoptados los mayores de edad o los menores emancipados si concurren los dos requisitos siguientes: «(...) cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los catorce años». Esta excepción a la regla general debe ser considerada como altamente beneficiosa para los mayores de edad o menores emancipados que se encuentren en esta situación. No quepa duda que, en estos supuestos, la autoridad que constituya la adopción va a tener en cuenta la opinión de la persona que va a ser adoptada129.

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Antes de continuar, he de concretar a qué segmento de la población hacen referencia las expresiones «menor de edad», «mayor de edad» y «menor emancipado», puesto que dicha distinción aclarará, entre otras cosas, en qué casos es necesaria esa convivencia previa (iniciada antes de que el adoptando hubiera cumplido los catorce años) y en cuáles no lo es130. «Mayor de edad» será toda persona que ha cumplido los dieciocho años y que adquiere a raíz de este hecho, su plena independencia (al extinguirse automáticamente la patria potestad a la que se hallaba, si fuera el caso, sometido) así como la plena capacidad de obrar. Ello no obsta, sin embargo, que puedan existir excepciones a esta regla general, como de hecho sucede en la práctica con los incapacitados. Para su cómputo se incluirá completo el día de nacimiento según establece el art. 315 CC. La menor edad, como afirman DÍEZ-PICAZO y GULLÓN131, «es un estado civil que se caracteriza por sumisión y dependencia de la persona a las que ostentan oficios protectores de la misma, como son la patria potestad y la tutela». «Menor emancipado» 132 será quien tenga menos de dieciocho años y que habiendo «(...) alcanzado un grado suficiente de capacidad natural (...) accede a una situación jurídica de capacidad cuasi-plena, únicamente atenuada por el sometimiento a lagunas limitaciones de índole protectora (...)»133. Lo expuesto constituye, sin duda, la regla general en nuestro Derecho, pero no hay que perder de vista la existencia de los Derechos Forales que pueden aportar particularidades de especial...

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