El perfil de 'familia ideal' bajo el régimen de guarda compartida

Autor:Héctor Fernández Gaona
Cargo:Máster Universitario en Acceso a la Profesión de Abogado. Correo electrónico: hector.fgaona@gmail.com.
Páginas:133-160
RESUMEN

Este trabajo tiene como objetivo dibujar el perfil ideal de aquella familia en la que la guarda compartida puede ser vista como una solución viable a la hora de regular su día a día tras la ruptura de la relación de los progenitores. Para ello, se estudian aspectos tan trascendentes como el interés superior del menor –pieza fundamental del debate– y, además, se analizan exhaustivamente aquellas... (ver resumen completo)

 
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THE IDEAL FAMILY PROFILE UNDER THE REGIME OF JOINT GUARDIANSHIP*

Héctor Fernández Gaona**

Resumen: Este trabajo tiene como objetivo dibujar el perfil ideal de aquella familia en la que la guarda compartida puede ser vista como una solución viable a la hora de regular su día a día tras la ruptura de la relación de los progenitores. Para ello, se estudian aspectos tan trascendentes como el interés superior del menor —pieza fundamental del debate— y, además, se analizan exhaustivamente aquellas circunstancias familiares que tanto doctrina como jurisprudencia han valorado como rasgos esenciales para establecer la guarda compartida. Son circunstancias como la relación entre los progenitores, su capacidad para ejercer correctamente el rol parental, su orientación sexual, la edad del menor en cuestión, o las situaciones de violencia de género, entre otras. A partir de dicho análisis, trataremos de extraer esa visión estandarizada de lo que cabría considerar la familia modelo del régimen de guarda compartida, que es el fin de este trabajo. Palabras clave: Circunstancias familiares, guarda compartida, interés superior del menor, progenitor.

Abstract: This paper aims to draw the ideal family profile in which the joint guardianship can be seen as a viable solution to regulate the day by day after de marital breakdown of the parents. In such order, significant aspects such as the best interest of the child —fundamental piece of the debate— are studied. In addition to this, those family circumstances that both doctrine and case law have valued as essential features to establish joint guardianship are comprehensively analysed. These are circumstances such as the relationship between the parents, their ability to correctly exercise their parental role, their sexual orientation, the age of the minor concerned, or situations of gender-based violence, among others. Based on this analysis, we will try to extract that standardized approach of what could be considered the model family of joint guardianship, which is the purpose of this paper.

Keywords: Best interests of the child, family circumstances, joint guardianship, parent.

* Fecha de recepción: 24 de enero de 2018. Fecha de aceptación: 20 de marzo de 2018.

** Máster Universitario enAcceso a la Profesión deAbogado. Correo electrónico: hector.fgaona@gmail.com.

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Sumario: I. INTRODUCCIÓN; 1. Planteamiento de la cuestión; 2. Conceptos fundamentales; II. LAS CIRCUNSTANCIAS FAMILIARES CONDICIONANTES DE LA GUARDA COMPARTIDA; 1. La relación entre los progenitores; A. El mutuo respeto entre los progenitores; B. Las situaciones de violencia de género y doméstica; 2. Las capacidades y aptitudes de los progenitores; A. Las capacidades materiales; B. La compatibilidad de modelos educativos, culturales y morales; C. El padecimiento de enfermedades y adicciones; D. Otras capacidades y aptitudes; 3. La disponibilidad de tiempo de los progenitores; 4. La habitualidad en el cuidado del menor; 5. La orientación sexual y la identidad de género de alguno de los progenitores; 6. La proximidad de domicilios; 7. La edad del menor; III. CONCLUSIONES; IV BIBLIOGRAFÍA.

Introducción
1. Planteamiento de la cuestión

La fijación de la guarda es uno de los principales focos de conflicto cuando una pareja, conyugal o no, decide poner fin a su relación y hay, además, uno o más hijos en común que han de encontrar su lugar en el nuevo escenario de relaciones familiares. Dentro de estas situaciones, la guarda compartida se plantea cada vez más como una de las posibles soluciones a dicho conflicto.

De hecho, según el INE, en la Estadística de nulidades, separaciones y divorcios1publicada el 25 de septiembre de 2017, el porcentaje de divorcios y separaciones, en los que hay algún hijo en común, que culminan estableciendo una guarda compartida se ha elevado del 24,7% en 2015 al 28,3% en 2016, último dato conocido, aunque el dato es más relevante si consideramos que en el año 2008 el porcentaje era del 9,7%2. Una evolución que bien puede ser explicada por dos factores: un cambio social que avanza en cuestiones como la corresponsabilidad dentro de la pareja y la eliminación de desigualdades de género que atribuían tradicionalmente a la mujer el rol exclusivo del cuidado de los hijos, y una legislación a nivel autonómico cada vez más favorable al establecimiento de la guarda compartida como un modelo deseable. El segundo de estos factores parece ser el más relevante, pues en las regiones de Aragón y Comunidad Valenciana -donde sus reformas legislativas de 2010 y 2011, respectivamente, apostaron de un modo claro por la preeminencia de la guarda compartida- el número de guardas compartidas establecidas se multiplicó prácticamente por dos en los dos años siguientes a la respectiva reforma -pasando del 10,2% al 19,4% en Aragón y del 9,1% al 18,9% en la Comunidad Valenciana-, mientras que en la Comunidad

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de Madrid, regida por el Derecho Civil común, de los años 2010 al año 2012 el porcentaje de guardas compartidas establecidas se mantuvo estable en torno al 12%3.

Es por esta razón por la que en este trabajo trataremos de conocer a esas familias -en las cuales la guarda compartida se plantea como una solución óptima, viable y deseable en atención a la mejor defensa del interés superior del menor- viendo cuáles son los rasgos que idealmente ha de tener, si es que ello es posible. Para hallar una respuesta analizaremos las circunstancias familiares más importantes que condicionan el establecimiento de la guarda compartida. Nos circunscribiremos, para ello, al Derecho Civil común español.

2. Conceptos fundamentales

La guarda, o custodia, es un concepto estrechamente unido al de la potestad parental, o patria potestad, aunque no hay que confundirlos. Mientras que el segundo es un concepto global de las relaciones paterno-filiales, el primero apunta a algunos aspectos específicos de estas más dirigidos al cuidado cotidiano del menor. La guarda comprende "el cuidado personal, directo, diario y continuo que se entrega al hijo a través de la convivencia", aunque también comprende las "prestaciones de carácter personal a través de las cuales se cumplen los deberes parentales"4. Ambos conceptos son más fácilmente distinguibles con la separación, nulidad o divorcio de los progenitores, momento en el que la potestad parental y la guarda se escinden5.

El modelo de guarda compartida, por su parte, hace referencia a las situaciones en las que, tras la ruptura de los padres, la guarda se distribuye entre ambos de manera "alternada o sucesiva", coejerciendo, así, la responsabilidad parental6. La nota distintiva respecto a la guarda exclusiva es que, mientras en ésta normalmente el menor convive la mayor parte del tiempo con el progenitor custodio, teniendo el no custodio solo un régimen de visitas donde el hijo convive con él en tiempos cortos y poco frecuentes, en la compartida los periodos de convivencia del menor con ambos progenitores suelen ser más prolongados e igualitarios, como si de dos guardas exclusivas sucesivas se tratase7.

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Las circunstancias familiares condicionantes de la guarda compartida

El CC reconoce en su artículo 92 dos posibles vías para establecer la guarda compartida, una vía consensual ex apartado 5 del mismo y una vía contenciosa ex apartado 8. Tanto en una como en otra el juez deberá estudiar las circunstancias que rodean a la familia en cuestión a fin de valorar si reúne las condiciones necesarias para salvaguardar al máximo el interés superior del menor, si bien en los procesos en los que media consenso entre los progenitores para establecer la guarda compartida no es común que el juez rechace tal propuesta, limitándose, como mucho, a introducir alguna modificación en el régimen de convivencia8.

En los siguientes epígrafes vamos a conocer las circunstancias familiares más importantes y recurrentes que tanto doctrina como jurisprudencia han considerado relevantes a la hora de otorgar o denegar la guarda compartida en función de la mejor protección del interés superior del menor, el cual es el elemento central de la cuestión por ser el objeto de protección prioritario en el proceso9. Para ello, nos centraremos en aquellos casos en los que se ha de dirimir el régimen de guarda en procesos contenciosos aunque, como ya hemos destacado, el juez también ha de valorar su concurrencia cuando media consenso entre los progenitores. Algunos de esos escenarios son extraídos del pronunciamiento de los tribunales en casos concretos, pero otros se corresponden con los enumerados en la pionera STS núm. 623/2009, de 8 de octubre [RJ 2009/4606], la cual, tras un estudio del derecho comparado, establece los siguientes criterios a tener en cuenta a la hora de valorar la conveniencia de la guarda compartida: "la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus...

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