Participación del menor y tratamientos del conflicto familiar a través de estrategias autocompositivas
| Autor | Belén Hernández Moura |
| Páginas | 169-178 |
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La excepcional complicación de las relaciones familiares ha coadyuvado tradicionalmente un «espacio de conflictos de gran riqueza y complejidad en cuanto a los intereses en juego»1; conflictos cuyo tratamiento se confiaba hasta no hace demasiado de manera exclusiva al sistema judicial. Buen ejemplo de esa enorme dificultad lo constituye la importante cantidad de preceptos sustantivos dirigidos a regular lo concerniente a la familia y las situaciones de cambio dentro de ella. Junto con estas normas de carácter sustantivo, encontramos igualmente normas procesales dirigidas a la gestión de conflictos familiares, normas que conforman un escenario superado, no solo por esa «realidad diversa y compleja, sino por el estancamiento de sus mecanismos de gestión»2.
Siguiendo a Soleto Muñoz, «la función del proceso de familia es establecer […] los efectos del cambio en la situación familiar, así como otorgar una regulación de las relaciones patrimoniales y personales de los miembros de la familia durante el proceso»3. No obstante, muy especialmente en el ámbito del Derecho que nos ocupa, cada caso presenta sus propias particularidades y singularidades, en un interrumpido y constante movimiento que lleva a buscar herramientas más adecuadas para la gestión del conflicto familiar, incorporando a los protagonistas del conflictos en su tratamiento. Hoy en día, y pese a que aún queda mucho por hacer en el campo de la mediación, el de-
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bate en torno a la aptitud de dicho método en el ámbito familiar puede considerarse ampliamente superado, gracias en parte al intenso trabajo y diversos proyectos que desde muy tempranamente se han ido desarrollando a nivel autonómico. El análisis de dichas experiencias reflejaría además el incremento en la percepción de la calidad y legitimidad de las resoluciones y del sistema en su conjunto cuando se apuesta por las herramientas autocompositivas en el conflicto familiar.
Según datos publicados por el Consejo General del Poder Judicial en su informe sobre Mediación Intrajudicial en España para el año 2014, fueron
6.101 las derivaciones realizadas a los servicios de mediación familiar, cifra que supone un incremento del 19% respecto al año anterior. Dato especial-mente positivo si además tenemos en cuenta que en 2013 y 2014 el número de Juzgados que ofrecían servicios de mediación familiar se mantuvo prácticamente igual, en torno a 240. No obstante, del total de derivaciones efectuadas fueron 1.379 los casos que finalmente se gestionaron a través del servicio de mediación, dato que refleja el importante cambio cultural en torno al conflicto en el que aún debemos trabajar. Como último dato, en el 43% de los expedientes finalmente mediados se llegó a algún tipo de acuerdo; porcentaje que se traduce en aperturas de vías de diálogo susceptibles de minorar la conflictividad procesal futura, sin perjuicio además de la disminución del tono y tensión del conflicto derivada de la mera participación en un procedimiento dialogado4.
La apuesta por la mediación como una de las fórmulas autocompositivas más idóneas para el tratamiento del conflicto familiar es aún más clara si se toma en consideración la tutela del interés superior de las niñas, niños y adolescentes como inmediatamente afectados en las situaciones de conflicto familiar.
Hablar de participación conlleva profundizar en una cuestión cuanto menos comprometida, puesto que el alcance de dicho concepto es susceptible de dar lugar a apreciaciones muy heterogéneas o, cuando menos, a diversas lecturas. Se trata sin duda una de las ideas más complejas, multidimensionales y explotadas en los últimos tiempos, a la que se ha recurrido desde diferentes posiciones e intereses, llegando a ser, en línea con lo ya expuesto por Fernández Enguita, una idea evocada por todos que sin embargo adquiere distinto fondo y significación en función de quien la invoque5.
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Pese a ser una cuestión que cuenta con un importante sustrato legislativo que la considera, protege y promueve, la discusión se acentúa aún más cuando nos referimos a la participación de menores de edad. Controversia en cierto modo justificada en tanto en la identidad del menor concurren dos aspectos no siempre fáciles de armonizar: por un lado, su cualidad de sujeto autónomo de derechos y, de otro lado, su carácter de especial protección.
Más allá de la oportunidad política del término, la participación de las y los menores es una cuestión prioritaria para el Derecho de Familia que conviene igualmente trasladar a las fórmulas autocompositivas, a cuya presencia actual nos hemos referido ya en el punto anterior. En el contexto de media-ción familiar, los adolescentes, niñas o niños, aún sin ser los sujetos directamente en desacuerdo, se ven indudablemente afectados por el conflicto, poniendo en una situación comprometida sus derechos o, en términos propios de la disciplina que nos ocupa, sus intereses y necesidades. Son en definitiva terceros alcanzados por el conflicto, en cuya intervención entendemos debe garantizarse el complicado equilibrio entre presencia en el procedimiento y limitación de su implicación en el conflicto, evitando cualquier riesgo de cosificación. Siguiendo a Cillero Bruñol, «el propio ordenamiento jurídico no le adjudica autonomía plena, debido a consideraciones de hecho –que tiene que ver con su madurez- y de derecho, referidas a la construcción jurídica tradicional de los niños como personas dependientes de sujetos adultos, en particular, de los padres»6.
Entre los principios en los que se basa la Convención de los Derechos del Niño se encuentran el interés superior del niño, la autonomía progresiva, la convivencia familiar y la protección integral del menor. Entendemos que estos principios son ampliamente compartidos también por la mediación, asumiendo incluso como propios los objetivos que parecen marcar dicha Convención: el resguardo y la protección efectiva de los derechos del menor. La mencionada norma recoge además una serie de derechos divididos tradicionalmente por la doctrina entre derechos de provisión, participación y protección que entendemos igualmente avalados y protegidos en el ámbito de la mediación familiar.
Por cuestiones de espacio, nos detendremos aquí exclusivamente en los derechos de participación, es decir, en el derecho de las niñas y los niños de ser informados y dar su opinión en todos los procesos que les afecten (arts. 9.2, y 12 de la Convención). Derechos que a través de la modificación del art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor efectuada por la reciente
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