Aspectos jurídicos de la participación ciudadana en la gestión ambiental en Colombia

La complejidad de las relaciones sociales que surgen en un mundo cada vez más dinámico, donde el Estado debe asumir un rol activo en la solución de los conflictos, y como garante de los derechos constitucionales, exige igualmente una mayor participación de los ciudadanos en la toma de las decisiones que lleguen a afectarlos.

El esquema tradicional de un Estado que todo lo puede y todo lo dirige, y un ciudadano que todo lo acepta, característica de la democracia formal, ha sido superado por un nuevo esquema de relaciones Estado ó Ciudadano, sobre la cual se construye una democracia participativa. Hoy en día los ciudadanos son más participes en la gestión de lo público, se involucran en cada uno de los tópicos relacionados con lo cotidiano, para así buscar respuestas efectivas por parte del Estado a cada una de sus necesidades y demandas. El ciudadano busca también una mayor participación en los asuntos de lo público con el fin de alcanzar una mayor capacidad de acción frente al Estado, y así lograr una mejor calidad de vida.

A su vez, el Estado debe tener en cuenta la opinión de los ciudadanos en cada una de las decisiones que debe adoptar, como condición necesaria para su aceptación. En últimas lo que está en juego con la participación es una búsqueda de legitimidad por parte del Estado, la cual de no lograrse puede llevar a una inestabilidad institucional e incluso una ruptura del orden democrático. Debe entenderse por legitimidad la aceptación que el ciudadano tiene del Estado y el acatamiento que se hace de sus regulaciones, no por temor sino por convencimiento y claridad en los objetivos nacionales. No significa esto, que desaparezca la crítica. Aunque la legitimidad y la legalidad deben confluir en sus principios, son dos fenómenos diferentes. Este último hace referencia al sometimiento del Estado a la ley a través de su cumplimiento puro y simple.

Sin embargo, la participación no puede tomarse en forma absoluta e ilimitada. Ella obedece a una racionalidad propia de la democracia, la cual supone la existencia de un Gobierno e instancias institucionales responsables de la toma de decisiones. La participación supone una cultura ciudadana, unas características que dependen del tipo de demanda que se pretende reivindicar al momento de participar, en fin, y requiere de una lógica, metodología y reglas del juego claras en su ejercicio. En últimas, la participación necesita un reconocimiento al más profundo de las normas que rigen el Estado y la Sociedad, es decir de la Constitución.

En Colombia, una de los grandes paradigmas que actualmente orientan los principios constitucionales es precisamente el de la participación. A partir de la Constitución de1991, todos los ciudadanos sin distingo reivindican el principio de la participación en cualquier toma de decisión del Estado que los afecte. En este sentido la Constitución define las bases para un Estado democrático y participativo, con el cual éste principio adquiere un carácter fundamental y estructural de la misma organización del Estado y la sociedad. En efecto, desde el preámbulo la Constitución reafirma el carácter participativo del orden jurídico que ella enmarca, y se desarrolla en el artículo 1 al afirmar que Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista. El artículo 2 señala como fines esenciales del Estado facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten.

Se parte de una nueva concepción de la Democracia, al hablarse de una Democracia Participativa, queriendo señalar con ello, que no basta la selección de nuestros gobernantes mediante el sufragio, sino que se requiere que los ciudadanos se involucren en cualquier acción que pretende adelantar el gobernante y que llegue a afectar de una u otra forma algún individuo o grupo social. Lo anterior nos lleva a una sociedad en constante movimiento y acción vigilante para que no se adopten decisiones sin antes ser oídas y tomadas en cuenta en el proceso decisorio las opiniones y puntos de vista de los interesados.

La participación supone un esfuerzo conjunto de la sociedad y de las instituciones para llevar a cabo proyectos y acciones capaces de conducir a una mejor calidad de vida de los ciudadanos, una mayor fortaleza y legitimidad de las instituciones y un equilibrio entre los diversos actores que conforman la dinámica social e institucional. Estos tres aspectos son la base para construir una sociedad capaz de resolver sus conflictos por medios no violentos.

Desde este enfoque lo ambiental , es un escenario donde mayor fuerza adquiere este principio. El artículo 79 de la Constitución señala que es un derecho de los ciudadanos el participar en las decisiones que afecten el medio ambiente, lo cual se regula principalmente a través de los mecanismos de participación ciudadana establecidos en la Ley 99 de 1993, mediante la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente y se organiza el Sistema Nacional Ambiental (SINA).

La injerencia constante del ciudadano en los asuntos públicos, incluidos los ambientales, exigen no solo una capacidad institucional de respuesta, sino una claridad por parte de los ciudadanos en cuanto a los objetivos y naturaleza de los propósitos y estrategias que se pretenden llevar a cabo en cada ejercicio de participación. Es muy importante tener esto presente, por cuanto la participación o supone por lo menos la manifestación de un conflicto y se puede considerar en esencia conflictiva, y también como una necesidad social reconocida que adquiere múltiples manifestaciones a través de diversas prácticas sociales.

Por estas razones es que la participación ciudadana es el eje de la gestión ambiental, por que ella no solo tiene lugar a través de mecanismos institucionales sino también por medio de mecanismos sociales y culturales. La participación actúa entonces, como un mecanismo para el manejo del conflicto, lo cual permite mantener la estabilidad del tejido social, siempre y cuando tengamos claros los alcances, límites, objetivos, estrategias y alcance de la misma.

Se plantea a continuación una clasificación de la participación, para que ella nos permita tener claridad cuando se pretenda participar. No basta con querer y exigir participar, es necesario conocer lo que se busca para conocer los derechos, deberes y límites tanto del Estado como de los ciudadanos en cuanto miembros de una democracia. Esta clasificación permitirá comprender de una manera sistemática los tipos de participación que tienen lugar de acuerdo a las diversas clases de demandas que se plantean en el ejercicio participativo, y poder ser más contundentes y eficaces tanto en la participación como en sus resultados.

1. Tipología de la participación

1. - Participación política

   Es la participación del ciudadano dentro de un proceso que tiene relación directa con lo político, y el poder político. Este tipo de participación se ejerce, generalmente, mediante el sufragio, y tiene por objeto tomar parte en una decisión de carácter político, vigilar el ejercicio del poder o incluso decidir sobre diversos asuntos concernientes a la estructura o acción del Estado. Es el caso del referéndum, o la revocatoria del mandato, o la consulta popular, o la elección de diferentes cargos que se surten mediante la elección popular. Es decir, que el ciudadano interviene para que el Estado, o cualquiera de sus instancias, tengan un efecto político en virtud de la voluntad del ciudadano. Este tipo de participación está regulado en el artículo 40 de la Constitución Política colombiana. En este tipo de participación es claro que el ciudadano termina decidiendo sobre un determinado aspecto que es sometido a su consideración. Los mecanismos de participación política en Colombia están regulados por la ley 136 de 1994.

   El objetivo de este tipo de participación es que el Estado tome la decisión expresada por la mayoría de los ciudadanos a través del sufragio o cambie de estrategias dependiendo del papel que realice la sociedad en la vigilancia de la ación o ejercicio del poder.

2. - Participación administrativa

   Esta participación se caracteriza porque el ciudadano interviene o tiene la posibilidad de incidir en la toma de las decisiones de la administración. Para entender esta participación es necesario tener claro que se entiende por administración pública. Administrar "consiste en tomar las medidas y ejercer las acciones necesarias para manejar en la práctica el Estado y lograr los fines por él perseguidos, conforme a las reglas generales expedidas por el legislador. En consecuencia, la administración es la actividad consistente en reglamentar o ejecutar la ley. Esta actividad si requiere un ejercicio permanente y es en gran medida de contenido práctico". (1)

   Como se puede observar la acción de la administración se refiere a la actuación cotidiana y permanente de los diferentes órganos de la administración, y es en ella donde el ciudadano tiene el mayor contacto con el Estado, pues difícilmente se puede pasar un día en que en el desarrollo de las actividades cotidianas no se tenga que recurrir a la administración. Este tipo de participación se clasifica a su vez en orgánica y funcional. La primera característica, hace referencia a la posibilidad que tiene el ciudadano de ser parte del órgano de la administración. Es el caso de aquellos comités de localidades o de diferentes Alcaldías a los cuales se le da la posibilidad a los ciudadanos de ser miembro de ellos.

   En materia ambiental el caso típico de esta participación es la que tiene lugar en los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales (CARS), entidades del orden nacional, pero con descentralización territorial y funcional, encargadas de la administración de los recursos naturales renovables dentro de su jurisdicción, la protección del medio ambiente, y la gestión ambiental regional, que están conformados por representantes del sector privado, de organizaciones no gubernamentales cuyo objeto es la protección del medio ambiente, y de los grupos étnicos. Además hasta cuatro alcaldes del área de su jurisdicción, un representante del presidente, y un delegado del Ministro del Medio Ambiente. En esta clase de participación es claro que el ciudadano puede influir en la decisión y ser parte de ella, conforme al sistema de toma de decisiones que adopte cada organismo.

   La participación funcional es aquella que tiene lugar cuando el ciudadano puede intervenir en los procesos que adelanta la administración, pero fuera de los órganos administrativos. Es decir que el administrado o ciudadano no hace parte del órgano que toma la decisión, sino que interviene en el proceso que se sigue para tomarla. En este caso, el ciudadano no es un invitado a observar el proceso, sino que se involucra con su opinión en el proceso decisorio, pero en ningún momento para desplazar a la administración en la toma de la decisión, sino para influir en ella. El administrado interviene en interés particular o en nombre de intereses supraindividuales o colectivos. Mediante este tipo de participaciones se busca expresar los conflictos e intereses existentes en torno al tema objeto de la decisión de la administración, por tal motivo en ocasiones se considera que la participación funcional busca reducir los conflictos de intereses presente en la decisión. Por otra parte, mediante esta participación se pueden encontrar mecanismos de solución de los conflictos sin que se llegue a procesos judiciales.

   En suma, la participación administrativa permite al ciudadano, o bien ser parte de los órganos de la administración en cuyo caso la participación se produce dentro de la acción administrativa, o bien intervenir en los procesos que lleva la administración para tomar una decisión, en cuyo caso la participación se da por fuera de la acción administrativa.

3. - Participación jurisdiccional

   Esta tipología de participación se diferencia de la funcional por el carácter autónomo que toma en Colombia, debido a los derechos que tienen los ciudadanos de acudir a la jurisdicción para proteger la guarda de la Constitución, del principio de legalidad, y los derechos individuales y colectivos. Mediante esta clase participación el ciudadano interviene en los procesos jurisdiccionales para defender la legalidad, o constitucionalidad de las normas. Nuestro país, como casi todos los países latinoamericanos, se caracteriza por una reivindicación de la Constitución y Legalidad, como pilares y baluartes indispensables de una verdadera Democracia. Esto ha conducido a introducir diversos mecanismos capaces de hacer efectivo este propósito. El objetivo de este tipo de participación es mantener incólume a la Constitución y el principio de legalidad que debe orientar a la administración. Tal es el caso de la acción de inconstitucionalidad, de nulidad, la acción de tutela y popular.

4. - Participación comunitaria

   Esta es una participación que se da por fuera de los canales institucionales, pero sin sier contraria a ellos, y es cuando la comunidad, sin ninguna injerencia del Estado procede a organizarse para desarrollar actividades o acciones que son el resultado de la ejecución de una política o son un proyecto de un organismo público o privado, nacional o internacional, y que para llevarse a cabo requiere el concurso de los ciudadanos organizados como comunidad, o bien son el resultado de la no acción del Estado que lleva a los ciudadanos a organizarse para llevar a cabo esas acciones ellos mismos, ante la ausencia de las entidades públicas.

   También puede tener lugar cuando las comunidades se organizan para sacar adelante proyectos de su interés, pero que se encuentran fuera de toda injerencia o intervención del Estado en cuanto su objetivo, diseño y propósito. No interesa si la comunidad, logra alguna colaboración de una entidad pública, pues ella es circunstancial y no implica una injerencia en el proyecto.

   En algunas ocasiones la gestión de algunas entidades, en particular ambientales, impulsa la organización de la comunidad para llevar a cabo diversos proyectos y programas ambientales. Esta es igualmente una participación comunitaria, pues no requiere de una norma que la reglamente, sino que obedece a la iniciativa conjunta entre autoridades y comunidad, como una estrategia para sacar adelante proyectos de iniciativa local y reducir los conflictos ambientales.

   A continuación, como ejemplo, se describen los mecanismos más efectivos y con los cuales se han alcanzado grandes éxitos en lo relacionado con participación de la sociedad para la gestión ambiental en el oriente antioqueño, donde tiene jurisdicción la Corporación Autónoma Regional de los Ríos Negro y Nare (CORNARE). Esta es una estrategia de participación que permite articular los intereses de la comunidad y la gestión ambiental desde el sector público (2).

   Participación comunitaria

   CORNARE - Programa PRISER

   ¿Qué es el PRISER?

   El PRISER es un programa especial que adelanta CORNARE y consiste en un intercambio de servicios con la comunidad. Este programa ha permitido apoyar y fortalecer los procesos de gestión y participación ciudadana involucrando a las comunidades, a través de un proceso permanente de educación ambiental acompañado de la metodología de Investigación ó Acción ó Participación. El programa se apoya en la organización de grupos multiveredales para la formulación de acciones que comprometen a los pobladores de manera eficaz en el manejo integral de cuencas hidrográficas; en este programa la mano de obra de la comunidad que aparece como contrapartida es "pagada" en dinero, pero solo se podrá usar como contrapartida para el apalancamiento de otros proyectos o para el desarrollo de actividades o fases contempladas en el mismo proyecto.

   Logros

   Este programa ha permitido realizar obras de protección y manejo de recursos naturales en las microcuencas, como también de educación ambiental de los 26 municipios de jurisdicción en CORNARE. Los proyectos adelantados dentro de la metodología PRISER han generado 4.421 jornales que un total de 103´737.630 pesos invertidos por la corporación en este proceso y están representados en 70 proyectos realizados por las comunidades con el acompañamiento de la corporación.

   Dificultades

   Las principales dificultades de este mecanismo son: la polarización en conflictos de intereses, generación de expectativas altas de financiación de los proyectos aprobados en relación a la asignación de recursos escasos, lograr una verdadera articulación entre las aspiraciones ambientales de la comunidad, el municipio y el PAD de la corporación; mantener la periodicidad de las mesas (una reunión mensual ordinaria).

   El papel de las organizaciones no gubernamentales

   Otro aspecto importante que vale la pena resaltar en el papel de las Organizaciones no Gubernamentales, que han desarrollado una estrategia política de participación en el oriente antioqueño, la Corporación en este campo ha formulado un marco de acción estratégica para las ONGs (basado en el trabajo, compromiso y responsabilidad de las mismas), en el cual estas desarrollan procesos de concientización y divulgación, veedurías, programas de turismo ecológico regional, y socialización, evaluación y seguimiento del PGAR, capacitación en la formulación de proyectos. Existen claras líneas de financiación den el PAD para la financiación de este tipo de proyectos.

2. Mecanismos institucionales de participación ambiental

   Una de las áreas donde se ha reivindicado con mayor fuerza la participación es en el aspecto ambiental. La fuerza de esa reivindicación se encuentra en nuestra Constitución, al establecer en su artículo 79 que: "Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarla". La consagración del medio ambiente como un derecho colectivo, y el reconocimiento que hace la Constitución de la participación en la toma de decisiones ha conducido a un fuerte ejercicio de los ciudadanos en la práctica y exigencia participativa.

   La participación se encuentra ligada estrechamente a la existencia de conflictos, y ya que en el área ambiental confluyen muchos de los conflictos latentes o manifiestos de nuestra sociedad la aplicación de la participación a lo ambiental se ha convertido en algo muy importante para mejorar la calidad de vida.

   La ausencia de satisfacciones básicas de la comunidad que debe ofrecer el Estado, las desigualdades, la exclusión de amplios sectores de nuestra sociedad, genera un gran interés por parte de las comunidades hacia cualquier proyecto de desarrollo que pueda satisfacer sus necesidades de las comunidades cercanas. Por otra parte, las prácticas clientelistas, paternalistas y la existencia de redes de intereses presentes en el sector productivo limita y restringe el componente socioeconómico y cultural en el desarrollo de los proyectos. Aunado a esto se nota una ausencia de lo que Tocqueville denomina el sentimiento democrático, en una parte del sector productivo, lo cual contribuye a reforzar la exclusión y desigualdades sociales. Así mismo, la poca conciencia y cultura ambiental de un porcentaje importante del sector productivo hace que, en el diseño de los proyectos no tengan en cuenta las medidas de mitigación o compensación por los impactos o efectos ambientales, contribuyendo de esta manera a aumentar la conflictividad ambiental, y por lo tanto a acrecentar la práctica de los mecanismos participativos.

   Con todo, debe señalarse que la conflictividad ambiental no existe solo en nuestro país, pues muchos textos extranjeros tratan el tema de los conflictos ambientales y la participación ciudadana. Lo que ocurre en esos países es que existe una mejor y mayor metodología de la participación y de los mecanismos de solución de conflictos ambientales. Incluso hay casos donde los grupos ambientalistas y los diversos actores sociales afectados por un proyecto llegan hasta a los altos tribunales para impedir la construcción de obras.

   Lo que queremos resaltar en este texto es que en nuestro país por las particularidades de la problemática de la sociedad colombiana, los conflictos ambientales y los mecanismos de participación ambiental adquieren una dinámica consecuente y propia de Colombia.

   La comunidad piensa en forma equivocada en ocasiones, que al recurrir a los mecanismos de participación puede resolver rápidamente los problemas, y los conflictos existentes, debido a la multiplicidad de mecanismos participativos en materia ambiental, y la inmediatez y agilidad que ellos tienen.

   La ley 99 de 1993, en desarrollo del mandato del artículo 79 de la Constitución Política regula los mecanismos típicos de participación ambiental, que se agrupan en los tipos de participación analizados anteriormente.

   Los mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental no se circunscriben exclusivamente a aquellos regulados por una ley, sino que los ciudadanos y las autoridades dentro de un marco general de la Constitución y la Ley pueden desarrollar otro tipo de mecanismos producto de la experiencia o del intento de mejorar la gestión ambiental, o la solución a los problemas y conflictos ambientales en unas condiciones determinadas.

   Se tratarán primeramente los mecanismos que denominaremos institucionales, en cuanto están regulados directamente por la ley, independientemente de que se enmarcan en cualquier clase de la tipología señalada. Posteriormente trataremos casos de mecanismos de participación puestos en práctica en algunas regiones del país, y que a pesar no estar regulados taxativamente por la ley, pero se han desarrollado de manera exitosa

   En esta parte se hará una explicación general de cada uno de los mecanismos de participación contemplados en diferentes leyes, reseñando, donde sea posible, algunos casos productos de la experiencia.

1. La audiencia pública

   Este es un mecanismo establecido en el artículo 72 de la ley 99 de 1993. Con ella se pretende buscar que la comunidad, las autoridades y el proponente del proyecto conozcan diversos aspectos de un proyecto. Es una típica participación funcional, y por ello no es decisoria, pero lo que en ella se trate debe ser tenido en cuenta por la autoridad ambiental al momento de tomar la decisión. En caso que la autoridad no lo tenga en cuenta en los considerandos del acto administrativo que decide, podrá dar lugar a una acción de nulidad por falsa motivación.

   La audiencia pública puede ser solicitada durante el trámite de la expedición, modificación o cancelación de una licencia ambiental, y en los trámites de cualquier permiso, concesión o autorización. O cuando exista incumplimiento por parte del titular de las obligaciones legales o las impuestas en el respectivo permiso.

   La audiencia pública puede ser solicitada por:

   El Ministro del Medio Ambiente

   El Procurador General de la Nación.

   El Defensor del Pueblo

   El Director de la Corporación Autónoma Regional

   El Gobernador

   El Alcalde

   Tres Asociaciones sin ánimo de lucro

   Por lo menos cien personas.

   En Colombia la audiencia pública requiere petición de parte, a diferencia de otros países donde las audiencias públicas son obligatorias para la ejecución de ciertos proyectos sometidos a evaluación de impacto ambiental.

   Debe ser convocada mediante edicto que permanecerá fijado durante diez días en la Secretaria General de la entidad convocante, es decir el Ministerio del Medio Ambiente o la Corporación Autónoma Regional (CAR). Una vez se convoca se suspenden los términos del trámite de la licencia ambiental o del permiso respectivo, por treinta días, y luego de transcurrido este plazo la autoridad ambiental puede decidir.

   La existencia de conflictos alrededor de un proyecto, o en la zona donde éste se va a desarrollar, encuentra en la audiencia pública un espacio propicio para la manifestación del conflicto. Las intervenciones que se realicen pueden apuntar a temas relacionados con el proyecto, en cuyo caso la audiencia pública se convierte en un verdadero espacio donde confluyen todos los actores y elementos implicados en un proyecto, y exponen aspectos que podrían estar ocultos.

   En estos casos la audiencia permite a la autoridad ambiental, al promotor del proyecto, e incluso a los actores del conflicto, dimensionar la viabilidad del proyecto, las acciones para neutralizar el conflicto o entender el verdadero alcance del proyecto. Se ha llegado incluso a observarse en algunas audiencias que el proyecto no plantea ningún conflicto, sino la relación que pueda tener con problemáticas existentes en la zona.

   A continuación se hace una breve reseña de algunas de las audiencias públicas más importantes celebradas en el país y que corresponden a proyectos en que la competencia para el otorgamiento de la licencia ambiental es del Ministerio del Medio Ambiente. Estas reseñas se hacen con base en la experiencia personal, que en calidad de funcionario del Ministerio, se tuvo al presidir más de 25 audiencias públicas entre 1994 y 1997, de las alrededor 36 audiencias públicas que han tenido lugar en el Ministerio del Medio Ambiente.

   Participación ciudadana en la gestión ambiental

   Audiencia pública en El Espinal (Tolima)

   En la audiencia celebrada para la licencia ambiental de una planta para la formulación de plaguicidas a construirse en el Espinal (Tolima) se pudo apreciar que el problema planteado no era en realidad la planta sino toda una problemática de la región originada por la aplicación de plaguicidas y el manejo de los residuos tales como envaces y recipientes que contienen esos productos. La comunidad manifestó su preocupación por cuanto consideraba que las emisiones que se produjeran podrían contaminar los granos contenidos en silos cercanos, o que la fabrica iría a contribuir a aumentar el problema generado por la aplicación.

   En realidad lo que se observó allí es que en la escogencia de un sitio para adelantar un proyecto se deben tener en cuenta también los aspectos de carácter geopolítico, pues el desconocer la problemática existente en la zona creó un conflicto alrededor de un proyecto, desviando la atención de aquellos problemas que realmente podrían originarse.

   Adicionalmente, se logró observar otro aspecto bastante interesante como es la existencia de una clara división de clases. En efecto, la audiencia se celebró en el Club Campestre, y esto origino un rechazo de la población a participar pues consideraba que era un lugar exclusivo para ciertos sectores de la población, donde no podía ingresar cualquier persona. Fue necesario que los funcionarios del Ministerio del Medio Ambiente, dieran declaraciones radiales para explicar que a la audiencia pública puede ingresar cualquier persona y no se puede establecer ningún tipo de impedimentos para su ingreso. Así mismo, se dieron instrucciones a los responsables del lugar para que dejaran permanentemente abiertas las puertas y por ninguna razón podían impedir el ingreso de personas. La enseñanza de esta audiencia fue tener en cuenta la importancia del sitio seleccionado para celebrar la audiencia para impedir que se convierta en factor de restricción a la amplitud de asistencia e intervenciones que debe tener como característica una audiencia pública.

   La experiencia adquirida a partir más del 90% de las audiencias públicas celebradas hasta la fecha por el Ministerio del Medio Ambiente, llevan a afirmar que es un mecanismo muy importante de participación ciudadana, siempre y cuando se entienda su alcance y la autoridad ambiental establezca en la licencia ambiental los correctivos necesarios para los problemas planteados y que éstos sean pertinentes al proyecto. Por otra parte es importante pues permite al promotor del proyecto, conocer todo el contexto conflictivo de los proyectos que le permitan tomar las acciones que impidan acentuar el grado de conflictividad, o que ésta llegue a las instancias gubernamentales de control ambiental, conviertiéndola entonces en un problema de incumplimiento de los actos administrativos. En este último aspecto se puede hacer referencia al caso del oleoducto de OCENSA (Oleoducto Central S. A.). Por este oleoducto se transporta la mayor parte del petróleo producido en el país.

   Participación ciudadana en la gestión ambiental

   El Oleoducto de Ocensa

   En el oleoducto de OCENSA.que, si bien tuvo problemas a lo largo de su construcción, los conflictos permanecieron a un nivel local y con actores definidos, y conservaron sus características sin desviarse a lo ambiental, o por lo menos sin que se convirtieran en un conflicto adicional con la autoridad ambiental. El manejo se diseñó teniendo en cuenta, entre otros factores, las enseñanzas dejadas por las cinco audiencias públicas que tuvieron lugar, distribuidas a lo largo del trayecto.

   Cuando se solicito la audiencia pública por parte de la Procuraduría para asuntos ambientales y la Defensoria del Pueblo, se discutieron dos aspectos principalmente.

   El primero, era una interpretación restrictiva que pretendía dar la empresa, al considerar que cuando el artículo 72 de la ley 99 de 1993 hace referencia a la celebración de una audiencia pública, debía entenderse en el sentido de que no podía tener lugar más de una audiencia pública en el trámite de una licencia ambiental. Sin embargo, la interpretación del Ministerio del Medio Ambiente consideraba, por un lado que cuando la ley hace referencia a una audiencia, "una" es un artículo indefinido y no un numeral, y por otra parte que en materia de participación ambiental no pueden darse interpretaciones restrictivas, por expreso mandato de la Constitución, por cuanto la celebración de una sola audiencia pública no sería suficiente en un proyecto que recorre más de 800 kms y afecta a varias poblaciones a lo largo de su trazado.

   El segundo aspecto de discusión fue la selección de los lugares donde debían celebrarse las audiencias y el número de ellas. Había claridad que en el lugar de donde partía el oleoducto y el que finalizara eran dos lugares fijos. Estos sitios fueron Tauramena y Coveñas. Faltaban los lugares intermedios, para lo cual se logro un acuerdo entre el Ministerio del Medio Ambiente, la Procuraduría, la Defensoría y la Empresa para escoger tres poblaciones más, como eran Zaragosa, en Antioquia, y cuyo Alcalde también había solicitado la Audiencia Pública, Puerto Berrio y Tunja. Estos lugares se seleccionaron pues eran considerados los más representativos y los que permitían mayor participación.

   La "aventura participativa" como fue calificada, por el presidente de las Audiencia, fue una correría por el país que llevaría a funcionarios públicos, gerentes, empleados, pobladores, y a toda una serie de personas involucradas en el proyecto a viajar a cada uno de esas cinco poblaciones durante 5 semanas, pues las audiencias se convocaron con intervalos de una semana aproximadamente.

   Vale la pena, comentar la solicitud de convocatoria de una Audiencia por parte del Alcalde de Zaragosa, pues fué allí donde se inicio en realidad lo que ya había sido advertido a la empresa. La posibilidad de que cada población pudiera solicitar una audiencia pública, planteando un inconveniente grande a un proyecto de interés nacional, podría generar un verdadero caos por el número de solicitudes posibles. Por esta razón la Procuraduría y la Defensoría consideraron que era prudente garantizar la participación dentro de un esquema racional, y tal vez con esa idea se solicito otra audiencia pública por parte de estas entidades.

   Lo anecdótico de la solicitud de Audiencia pública por parte del Alcalde de Zaragosa, fue que cuando el Ministerio se comunicó con él para coordinar la celebración de la audiencia, el Alcalde aclaro que desistía de su solicitud, aclarando que lo que había pedido era una audiencia pública con el Ministro en la ciudad de Santafé de Bogotá, pues las condiciones de orden público no lo permitían celebrar la audiencia en al población. Como la audiencia pública es un derecho colectivo no puede ser desistido por el peticionario y había que celebrar la Audiencia en esa población. Se le advirtió que el Ministerio asumía el riesgo que pudiese representar el desplazamiento de los funcionarios.

   Finalmente el Alcalde comprendió los alcances de su solicitud, y accedió a coordinar lo necesario para celebrar la audiencia. Las condiciones de la zona, y la prudencia e independencia que debe demostrar la función publia, hizo que los funcionarios del Ministerio se desplazarán por vía aérea hasta el Bagre y de allí en lancha suministrada por la Alcaldía, a lo largo del río Nechi durante una hora hasta Zaragosa. Es necesario indicar, que ni en esta ocasión, ni en ninguna de las más de veinte ocasiones en las cuales se recorrieron los más interesantes y remotos lugares del país para presidir audiencias públicas se tuvieron inconvenientes, intimidaciones o problemas de ningún tipo.

   Fue un riesgo que en cierta forma asumió el Ministerio al convocar las cinco audiencias pues la situación de orden público existente en algunos de esos sitios, y el costo político que podría tener cualquier problema que se generara o bien por el atraso del proyecto, o bien por un rechazo de la comunidad podría ser grande. Sin embargo, la juventud del Ministerio, la neutralidad que lo caracterizaba y cierta mística de los funcionarios permitían asumir esos riesgos con la certeza que todos los actores se sentirían satisfechos. Naturalmente, en estos casos en los cuales existen multiplicidad de actores e intereses pueden existir inconformismo, pero la inconformidad y la crítica a las instituciones hacen parte del arte de Gobernar y de la Democracia. Por último, frente a este proceso es importante señalar dos aspectos que consideramos importantes, uno que es en cierta forma anecdótico, ilustrativo pero también didáctico, y el segundo es a manera de conclusión.

   El primero tuvo lugar en Zaragosa, estando reunidos con el Alcalde ingresó el Comandante de una base militar de la zona y encargado de la seguridad que debía ofrecerse en la audiencia, dadas las condiciones de orden público.

   Al ingresar a la oficina se dirigió al Alcalde para preguntar si ya estaba organizada la audiencia, si consideraba que su duración no iría a ser mayor de una hora, que si ya había seleccionado a los no más de cinco intervinientes que creía iban a hablar, y que si estaba seguro que se protegerían los derechos y garantías de la empresa dueña del proyecto.

   Se tuvo entonces, por parte de los responsables de la Audiencia y delegado directo del Ministro del Medio Ambiente, aclarar que la Audiencia no tiene una duración determinada, que pueden intervenir todas las personas que se inscriban hasta antes de la Audiencia, que si el Presidente de la misma lo considera necesario, o lo solicitan la Procuraduría o la Defensoría, puede dar la palabra a quienes lo soliciten después de concluidas las intervenciones, y que finalmente, el Ministerio del Medio Ambiente, con la presencia de la Procuraduría y la Defensoría está allí para garantizar no solo los derechos de la empresa, sino el derecho constitucional de la comunidad a intervenir en estos procesos.

   Ante esto, el Comandante Militar insistió en que las fuerzas del orden ofrecerían las garantías para la empresa y que siendo así controlaría el ingreso de las personas al sitio donde se celebraría la audiencia, mediante la solicitud de documentos y un cerco militar al lugar. El Ministerio insistió en que si bien el Alcalde era el responsable del orden público, no se podría restringir el ingreso de nadie al sitio.

   El día de la audiencia, no se impidió el ingreso, pero el solo hecho de pedir los documentos a la entrada generaba cierta resistencia por parte de la Comunidad para ingresar, fue necesario entonces que la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría, como representantes de la comunidad y garantes de sus derechos pidieran a las fuerzas militares no ejercer ese tipo de control, sino estar atentos pero no intervenir de ninguna forma en el control del ingreso de la comunidad. Finalmente se accedió a esta petición y en realidad fue una de las audiencias públicas más interesantes que se han realizado. Todos aquellos que quisieron expresar algo lo hicieron, criticaron al Ministerio del Medio Ambiente, a la Procuraduría, a la Defensoría e incluso a las fuerza militares. Pero todo se llevo a cabo dentro de un ambiente de tranquilidad y respeto. Fue muy importante también la presencia del clero y las fuerzas armadas quienes estuvieron presentes escuchando las diversas intervenciones.

   El segundo aspecto a resaltar es que se logra percibir una clara ausencia de cultura participativa en la comunidad. Esta es recelosa de la participación y las entidades tanto públicas como privadas son temerosas de los mecanismos de participación.

   Los mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental pueden contribuir a la búsqueda de mecanismos de violentos de solución o gestión de los conflictos. La Democracia no supone la ausencia de conflictos sino la solución o gestión de los mismos hacia el logro de los objetivos y propósitos nacionales.

   En la audiencia es importante considerar la distribución de los actores en la misma para crear una imagen de transparencia e imparcialidad por parte de la autoridad ambiental. El presidente de la audiencia, los funcionarios de la autoridad ambiental, los solicitantes de la audiencia, las autoridades de control, los promotores del proyecto y demás actores involucrados deben ocupar un lugar determinado como instrumento metodológico de la audiencia y de manejo de los conflictos que allí se manifiesten o se lleguen a presentar.

   Esta distribución fue desarrollada por el Ministerio del Medio Ambiente, y luego se encontró que en términos generales, era la misma distribución que por norma existe en la provincia de Quebec, en Canadá.

   La explicación no es otra que al de impedir que los actores presentes en la audiencia entren en ataques, ofensas o agresiones entre sí o con la autoridad ambiental. El elemento adicional existente en nuestro país era la presencia de los organismos de control en la mesa de la Presidencia. Esto se debe a su naturaleza legal, y a que su presencia ofrece garantía a la comunidad.

   En la mesa de la presidencia no se deben sentar personas diferentes al Presidente, los funcionarios de la autoridad ambiental y los organismos de control. Es algo difícil de lograr por la cultura política de nuestro país y el deseo de afirmación de la autoridad y de liderazgo que siempre se quiere poner de presente por parte de diversas entidades cuando se está en reuniones públicas. Sin embargo, en la medida de lo posible se debe buscar una comprensión por parte de las entidades pues además de esa forma se logra mayor distancia y se manifiesta una mayor autonomía frente a la autoridad ambiental.

   Para evitar problemas de esta índole se debe ubicar una mesa para las diversas autoridades, permitiendo de esta manera poner de presente su importancia y respeto pero al mismo tiempo, dando una clara señal de independencia de la autoridad ambiental frente a otras autoridades.

   El peticionario de la audiencia y el promotor del proyecto deben localizarse en sitios separados o aún entre el publico para evitar debates que pueden perturbar el desarrollo de la audiencia.

   Al público se le puede permitir intervenciones de apoyo o rechazo al proyecto o en la manifestación del conflicto, pero se debe ser enérgico en el rechazo a cualquier intento de irrespeto o intento de perturbación o desorden de la buena marcha de la audiencia.

   La audiencia debe iniciarse con una lectura del orden del día, en algunos sitios se canta el himno nacional, el del departamento o municipio e incluso con la bendición del acto solicitada por la comunidad o el párroco del lugar. Creemos que esto último debe ser aceptado, siempre y cuando sea una petición de la comunidad en su mayoría y no de un grupo, y esta manifestación religiosa debe aceptarse para cualquier tipo de grupo religioso.

   Una vez se realiza este acto se debe indicar el orden de intervención de los participantes, iniciando con el promotor del proyecto y los peticionarios de la audiencia, ambos tendrán un tiempo superior a los de los otros participantes. Se debe en lo posible impedir que intervengan en forma continua los que están a favor o en contra del proyecto o quieren hacer una petición.

   Al finalizar la intervención de los inscritos, es conveniente dar la palabra a quien lo solicite para que haga preguntas, pero en ningún momento que se convierta en una nueva intervención. También es conveniente dar la palabra al promotor del proyecto y los peticionarios de la audiencia, si consideran necesaria hacer alguna aclaración o precisión de su intervención.

   El acta que se levante debe dar constancia de la celebración de la audiencia, de un resumen muy sucinto de las intervenciones, sin que corresponda textualmente a lo dicho por cada interviniente. Esto por cuanto se debe depositar un escrito donde hacen el resumen de sus planteamientos. En todo caso, la exigencia del escrito no debe convertirse en un mecanismo de impedimento de intervención para los que no lo presenten pues se pueden presentar casos de analfabetismo, de lo cual se debe dejar constancia de ello y la autoridad en ese caso, si debe hacer un resumen de la ponencia. Para evitar estos inconvenientes se recomienda registran todas las intervenciones en material fílmico y magnético, pues de esta forma hay certeza sobre las intervenciones y pruebas aportadas.

   Esta organización ha sido modificada parcialmente, pues en las últimas audiencias el propio Ministro del Medio Ambiente las ha presidido, con lo cual la dinámica cambia por cuanto adquiere un carácter más político, pero en términos generales se mantiene el procedimiento y las recomendaciones publicadas en folletos del Ministerio.

2. Consulta con comunidades indígenas y negras

   Durante el trámite de una licencia ambiental o permiso de carácter ambiental de un proyecto que pueda afectar las comunidades indígenas o negras, éstas deberán ser consultadas antes con el fin de escucharlas, y tomar las medidas necesarias para la protección de su identidad cultural, económica y étnica.

   Para reglamentar las consultas el Gobierno expide el Decreto 1320 de 1998, mediante el cual se reglamenta el procedimiento y requisitos para llevar a cabo las consultas con las comunidades indígenas y negras. Este decreto apenas se está analizando para ponerlos en práctica, además ya cursa en el Consejo de Estado una demanda por considerarlo ilegal. En este mecanismo de participación ciudadana el Ministerio es tal vez, el que cuenta con mayor experiencia pues es en esa instancia donde se otorga la licencia ambiental para los grandes proyectos, son estos los que afectan a las comunidades indígenas y negras. Cada consulta, depende de la comunidad o del proyecto, pues así como en algunos casos es la comunidad la que se opone al proyecto, en otros lo apoya. Existe un caso en el cual la comunidad indígena presionó para que se otorgara la licencia ambiental a pesar de las reservas que el Ministerio tenía al respecto. Es el caso de la pequeña central hidroeléctrica del Guamues en el Putumayo.

   Sin embargo, la mayoría de las consultas tienen otra característica y son procesos de negociación complejos por la diferencia cultural e inteligibilidad del mundo que tiene cada cultura con respecto a la cultura dominante, o viceversa. Los proyectos que más se han visto afectado son los proyectos de hidrocarburos y la construcción de vías. Existen algunos procesos que han tomado más de dos años para culminar la consulta, concretarse y lograr una solución.

   Los procesos de consulta con las comunidades indígenas y negras son el mecanismo más complejo y difícil de aplicar por las mutuas desconfianzas existentes entre los diversos actores públicos, privados y étnicos. Solo un proceso de aprendizaje de la negociación en el respeto de la diferencia étnica puede llevar a lograr verdaderos consensos en torno a proyectos que afecten las comunidades indígenas o negras.

   El caso más conocido a nivel nacional e internacional es el de una consulta para un proyecto de exploración petrolera en una región donde habita la comunidad U´wa, siendo una de las más tradicionales que existen en el país. Esta caso ha ido dos veces a los altos tribunales de justicia en el país. La Corte Constitucional califico la consulta de participación política y por lo tanto vinculante, en virtud de una tutela interpuesta por la Defensoría del Pueblo en representación de la comunidad indígena. Sin embargo, considero la tutela como mecanismo transitorio hasta tanto se resolviera en el Consejo de Estado una acción de nulidad interpuesta contra la Resolución que otorgaba la licencia ambiental, la cual fue declarada conforme a la ley y haberse agotado la consulta con la comunidad indígena realizada dentro del trámite de esa licencia.

3. - La acción de nulidad

   Esta es una acción mediante la cual una persona natural o jurídica, nacional o extranjera por cuanto la ley no hace distinción al respecto, puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para solicitar la nulidad de un acto administrativo que afecte el medio ambiente. Su novedad consiste en que se reconoce una acción pública, establecida para los actos de carácter general, para pedir la ilegalidad de un acto administrativo que en principio es particular.

   Para interponer este recurso no se requiere demostrar interés alguno, tampoco es necesario que se trate de actos expedidos por las autoridades ambientales. Un acto administrativo tal como un título minero, o una licencia de urbanismo o de construcción puede ser objeto de la acción de nulidad consagrada en el artículo 73 de la ley 99 de 1993, en la medida en que con ese acto administrativo se afecte el medio ambiente. Esto ya ha sido señalado así por el Consejo de Estado.

   La acción de nulidad obliga a que las autoridades actúen con mayor diligencia en la aplicación de la ley pues de lo contrario puede dar lugar a que en virtud de su aplicación se declare nulo un acto administrativo con las consiguientes consecuencias e incluso responsabilidades que le pueden llegar a caber a las entidades o a los funcionarios. Se podría afirmar que el objetivo de esta acción es lograr una mayor efectividad del Estado Social de Derecho, y del principio de legalidad por cuanto es inherente a un Estado democrático.

4. - La intervención de terceros

   Este mecanismo de participación consiste en que cualquier persona puede hacerse parte en un expediente relacionado con el trámite de una licencia ambiental o un permiso para el uso de los recursos naturales renovables.

   No se requiere demostrar interés para intervenir, y se adquieren todas las calidades de parte. Esto es, puede solicitar estudios, controvertir los presentados e incluso interponer los recursos de ley, es decir reposición y apelación en lo casos que se concede. La novedad de este mecanismo radica en que permite la intervención de terceros sin ningún interés en asuntos que en principio solo le interesan al peticionario. Este mecanismo puede ser más efectivo que los otros, siempre y cuando se tenga conocimiento de la legislación ambiental y de los aspectos científicos, puesto que de esta forma hay una mayor inmediatez con la autoridad y certeza de la oposición o apoyo al proyecto.

   Dentro de este mecanismo se puede incluir también el derecho de los ciudadanos a solicitar información sobre los expedientes que cursen en materia ambiental, de acuerdo al artículo 74 de la ley 99 de 1993, sin que exista otra restricción que la reserva consagrada en la ley. Para algunos casos puede presentar dificultad, sobre todo para aquellos relacionados con productos químicos. La decisión 344 del Acuerdo de Cartagena establece un deber de confidencialidad, pero no para los casos que se trate de documentos que puedan afectar el medio ambiente y la salud, con lo cual podría en futuro presentarse alguna controversia judicial, que hasta la fecha no ha pasado del plano puramente administrativo entre la autoridad ambiental y las empresas de estos sectores.

5. - Los mecanismos judiciales

   Estos son mecanismos que llevan los asuntos o conflictos ambientales al plano del litigio. Tal es el caso de la acción de tutela, la acción popular y la acción de cumplimiento. La acción de tutela, establecida en principio para la protección de los derechos fundamentales individuales, se ha hecho extensiva a la protección de derechos colectivos como el medio ambiente en la medida en que la Corte Constitucional ha señalado que cuando de la violación al derecho al medio ambiente se ponga en peligro un derecho individual como la vida o la salud se debe proteger el derecho individual mediante la protección al medio ambiente.

   La acción popular se encuentra regulada en la ley 472 de 1998, la cual establece que esta acción procede para la protección de los derechos colectivos como el del medio ambiente, entre otros. Su puesta en práctica ha sido en algunos casos compleja pues cada juez la interpreta a su manera, dada la ausencia de antecedentes en el país. Los jueces civiles le dan un carácter civilista al procedimiento, mientras los tribunales administrativos, le dan el carácter propio del contencioso administrativo. Esta diferencias en su aplicación se origina en la propia ley que contiene una serie de vacíos, y permite la remisión al código de procedimiento civil. Por ejemplo, algunos jueces consideran que no hay lugar al trámite de incidentes de nulidad por el carácter de celeridad que supuestamente tiene esta acción.

   Al interponerse el interesado puede solicitar una medida cautelar para evitar el daño contingente, lo cual en la práctica es problemática la adopción de la medida por cuanto el daño debe ser probado en el proceso, y si hay medida cautelar significaría que prácticamente el daño ya se probó. Otra dificultad es el aspecto probatorio debido a la ausencia de normas legales que regulen los procedimientos para toma de muestras y la ausencia de expertos en este tipo de temas. En el caso en que el demandado es una entidad pública por omisión, algunos magistrados de algunos tribunales consideran que se debe llamar en garantía al particular responsable, mientras otros consideran que la ley regula el caso al permitir que en cualquier estado del proceso se vincule a los terceros que puedan ser responsables del daño ambiental. En general, cada abogado y cada juez se enfrentan a una dificultad e interpretación, dependiendo de cada caso.

   La acción popular y la acción de cumplimiento, en la medida que requieren un conocimiento jurídico son también costosas y demoradas, por lo cual no es común su aplicación. Sin embargo, será el desarrollo de la jurisprudencia que tenga lugar en virtud de estas acciones las que van a dar los alcances reales a la legislación ambiental.

   Los mecanismos se encuentran expresados en la siguiente tabla, que resume el tipo de mecanismo, el sustento legal, quien es el titular del derecho y cuando puede proceder:

   Tabla

   Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental

   MECANISMO SUSTENTO LEGAL TITULAR DEL DERECHO CUANDO PROCEDE OBSERVACIONES

   Audiencia Pública Ambiental Ley 99/93 artículo 72 Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Ministerio del Medio Ambiente, las autoridades ambientales, Gobernadores, Alcaldes,, 100 personas, 3 entidades sin ánimo de lucro. Cuando se desarrolle o pretenda desarrollarse una obra o actividad que pueda causar impacto al medio ambiente o a los recursos naturales renovables, y para la cual se exija permiso o licencia ambiental conforme a la ley o a los reglamentos.

   Acción de Cumplimiento Ley 393/97 Cualquier persona.

   También podrán ejercitarla:

   Los servidores públicos, en especial el Procurador General de la Nación, lo Procuradores Delegados, Regionales y Provinciales, el Defensor del Pueblo y sus Delegados, los Personeros Municipales, el Contralor General de la República, los Contralos Departamentales, Distritales y Municipales, las organizaciones sociales, las organizaciones no gubernamentales.

   Cuando no se lleve a cabo el efectivo cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de la Ley o Actos Administrativos.

   Intervención de Terceros Ley 99/93 artículo 69 Cualquier persona natural o jurídica Cuando se haya iniciado actuación administrativa para la expedición, modificación o cancelación de permisos o licencias de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente o para la imposición o revocación de sanciones por el incumplimiento de las normas y regulaciones ambientales.

   Acción de Nulidad Ley 99/93 artículo 73 Cualquier persona natural o jurídica Procede contra los actos administrativos mediante los cuales se expide, modifica o cancela un permiso, autorización, concesión o licencia ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente Debe tenerse en cuenta lo pertinente en el Código Contencioso Administrativo.

   Consulta comunidades indígenas y negras Constitución Política artículo 330

   Ley 99/93 artículo 76

   Ley 70/93

   Decreto 1320 de 1998

   Los representantes de las comunidades indígenas y de las comunidades negras tradicionales. Cuando se pretenda la explotación de recursos naturales que puedan afectar la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las comunidades negras tradicionales.

   Derecho de Información Ley 99/93 artículo 74

   Ley 57 de 1985

   Cualquier persona natural o jurídica. En cualquier momento Este derecho tiene su fundamento primero en el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia

   Acción Popular Constitución Política artículo 88

   Ley 472/98

   Cualquier persona Cuando se vulneren o se vean amenazados los derechos e intereses colectivos. La ley 472 de 1998 reglamenta el ejercicio de las acciones populares, pero entra en vigencia a partir del 6 de agosto de 1999.

   Acción de Tutela Constitución Política artículo 86

   Decreto 2591/91

   Cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales. Cuando los derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos estipulados en el artículo 42 del Decreto 2591/91. Tambíen se interpone para impedir un perjuicio irremediable. La protección al medio ambiente se realiza por conexidad con los derechos fundamentales según lo ha establecido la Corte Constitucional en numerosos pronunciamientos, como es el fallo T-243 del 20 de mayo de 1994 del citado tribunal.

   Notas

   (1) RODRIGEZ LIBARDO, Derecho administrativo, Editorial TEMIS, Santafé de Bogotá, !996, pp. 12.

   (2) Este texto es tomado del siguiente libro: GUHL NANNETTI Ernesto, WILLS HERRERA Eduardo, MACIAS GOMEZ Luis Fernando, BOADA ORTIZ Alejandro, CAPERA LAYTON Claudia, Guía para la gestión ambiental regional y local, FONADE ? DNP ? QUINAXI, Bogotá, 1998, p. 65.

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