El Papel de los Métodos Cuantitativos en el Nuevo Reglamento sobre el Control de Concentraciones
| Autor | Patricia Lorenzo Gardón - Vanesa Llorens Llorens |
| Cargo del Autor | Economistas. LECG España |
| Páginas | 317-336 |
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El uso de métodos cuantitativos en el análisis de casos de competencia se ha incrementado en los últimos años en el ámbito comunitario como consecuencia de la necesidad creciente de fundamentar los casos en evidencia empírica. La reforma del control de concentraciones europeo supone un nuevo impulso al uso de estas técnicas.
En enero de 2004, la Comisión publicó el texto revisado del Reglamento comunitario de concentraciones ("el Reglamento")1. Esta regulación se ha
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complementado con unas directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales ("las Directrices")2, en las que por vez primera se sistematizan las líneas de análisis en los casos de fusiones en el contexto comunitario. Estas reformas se suman a la creación en julio de 2003 del puesto de Economista Jefe y de un equipo de economistas dedicados a la revisión de asuntos de competencia3.
Las Directrices identifican dos vías principales a través de las cuales una fusión horizontal puede "impedir de forma significativa la competencia efectiva": (i) la existencia de efectos no-coordinados (o unilaterales); y/o (ii) la existencia de efectos coordinados (o dominancia colectiva). Dentro de los efectos no-coordinados, se engloba la creación o refuerzo de la posición de dominio individual que el antiguo reglamento ya prohibía. Por su parte, el nuevo reglamento incorpora los oligopolios no colusivos en el concepto de efectos no-coordinados.
Pero tal vez más significativo que el nuevo test es el hecho de que las Directrices traten de sistematizar los elementos del análisis e incidan en la necesidad de prueba. La lección aprendida de la jurisprudencia indica que no es suficiente con que una operación de concentración "pueda conducir" a una situación en la que la competencia efectiva se vea obstaculizada, sino que es necesario probar que ello resulta plausible.
El objetivo de este artículo es mostrar cómo pueden contribuir los métodos cuantitativos a esta tarea. En la medida en la que exista información suficiente, las técnicas econométricas y los métodos de simulación ayudan a estimar los efectos de una concentración sobre la competencia efectiva en el mercado y sobre el bienestar de los consumidores. En la siguiente sección
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del artículo se realiza una revisión de los cambios introducidos por el nuevo Reglamento sobre el control de concentraciones entre empresas poniendo énfasis en el nuevo "test sustantivo". En la tercera sección se detallan algunos de los métodos cuantitativos aplicables en el control de concentraciones.
Una concentración, propiamente dicha, implica que dos empresas independientes se unen en una nueva entidad. Sin embargo, dentro del Derecho de la competencia el término concentración ha de entenderse en un sentido amplio, esto es, una concentración hace referencia a la adquisición del control en sus diferentes formas4. En grandes líneas, se pueden distinguir por sus efectos tres tipos de fusiones: (i) horizontales, cuando las empresas implicadas compiten en los mismos mercados geográficos y de producto; (ii) verticales, cuando las empresas operan en diferentes niveles de la cadena de producción -una fusión entre un productor y su distribuidor, por ejemplo-; y (iii) conglomerados, cuando las empresas no compiten entre ellas a nivel de producto ni su unión implica ningún tipo de integración vertical. Ahora bien, es importante destacar que una misma fusión puede tener efectos tanto a nivel horizontal -en el mismo mercado- como vertical en una escala superior o inferior de la cadena de producción5.
En general, las fusiones horizontales suponen un mayor riesgo ya que su consecuencia inmediata es la reducción en el número de empresas que
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operan en el mercado relevante, y el consiguiente aumento en el nivel de concentración de dicho mercado6.
Tal como se recoge en el propio texto, el objetivo básico del control de concentraciones es "garantizar que el proceso de reestructuración no cause un perjuicio duradero a la competencia"7. Se intenta asegurar a los consumidores las ventajas derivadas de una competencia sana, como son precios bajos, productos de calidad, una amplia oferta de bienes y servicios e innovación. La principal preocupación de la Comisión es que estas fusiones erosionen la competencia provocando un incremento de precios que no hubiera tenido lugar en caso de no llevarse a cabo la fusión.
Tal como destacan las Directrices, la evaluación de las concentraciones por parte de la Comisión lleva asociada dos tareas (i) la definición del mercado relevante de productos y del mercado geográfico de referencia; y (ii) la valoración de los efectos de la concentración en el mercado definido8.
Mientras que las Directrices no han venido a añadir nada nuevo en términos de la primera tarea, la segunda se ha visto afectada por el cambio de test sustantivo que determina cuando una concentración entre empresas debe prohibirse. El texto anterior, basado en el "test de posición de dominio" prohibía las fusiones entre empresas que llevaran a la creación o el refuerzo de una posición de dominio, bien esta posición estuviera ostentada por una única empresa o de forma colectiva. Este test ha generado un extenso e intenso debate sobre su idoneidad, que en gran medida ha provocado el cambio de regulación9. El nuevo reglamento establece, en cambio, que quedarán prohibidas aquellas fusiones que puedan obstaculizar "de forma significativa la competencia efectiva"10. Este
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criterio ha pasado a conocerse como el SIEC ("significantly impede effective competition") test. La implicación del nuevo marco radica en que da potestad a la Comisión para intervenir en aquellas situaciones de mercados oligopolísticos11 donde no se satisfacen las condiciones de dominancia colectiva, pero donde es probable que se reduzca la competencia de forma significativa como resultado de un proceso de consolidación12.
La Comisión identifica además una serie de efectos a tener en cuenta en la evaluación de las fusiones. Por un lado, posibles efectos anticompetitivos que agravarían las consecuencias de una concentración, como son la fusión de una empresa con un potencial competidor, o las concentraciones que aumentan el poder de negociación de las empresas fusionadas frente a sus proveedores.
Por otro lado, señala como factores compensatorios (i) un alto poder de negociación de la demanda; (ii) la entrada de nuevos competidores; (iii) las eficiencias generadas por la fusión; y (iv) en último término, la excepción de la empresa en crisis.
Con esta reforma la Comisión ha marcado las nuevas reglas del juego. En gran medida, se conserva la experiencia acumulada en el control de concentraciones ya que el criterio de dominancia continúa siendo el factor que fundamenta las decisiones de la Comisión: "[...] es previsible que la incompatibilidad de una concentración con el mercado común siga basándose, en la mayoría de los casos, en la conclusión de que existe una posición de dominante. [...] A tal fin, la presente Comunicación está destinada a salvaguardar las orientaciones que puedan extraerse de la
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práctica decisoria del pasado y a tomar plenamente en consideración la jurisprudencia de los Tribunales comunitarios"13.
En estas nuevas reglas además, se reaviva el papel que juega el análisis económico en la política de competencia. No hay que olvidar que cada caso -en cualquiera de los ámbitos del Derecho de competencia- precisa un análisis particular, y basado en conceptos económicos: mercado relevante, impacto sobre precios, cálculo del bienestar social, evaluación de eficiencias, etc. Así, la propia Comisión establece que es necesario proceder a un análisis de las condiciones competitivas y de los posibles efectos positivos y negativos de una concentración para poder evaluar si ésta obstaculiza de forma significativa la competencia efectiva.
El uso de técnicas cuantitativas se ve enfatizado al tratar la evaluación de las eficiencias en las fusiones. Así, la Comisión tomará en consideración al evaluar una concentración "toda eficiencia invocada y probada" y pide que sean lo más "precisas y convincentes" para facilitar su evaluación. Para cuantificar las eficiencias y beneficios resultantes para los consumidores, la Comisión menciona expresamente como una de las pruebas pertinentes los "estudios de expertos externos previos a la concentración sobre la naturaleza y el alcance de los aumentos de eficiencia y sobre la probabilidad de que beneficien a los consumidores"14.
Ahora bien, mientras que las Directrices recurren al uso de la teoría económica a la hora de describir el marco conceptual bajo el que evaluar el impacto competitivo de las fusiones, queda por ver la aplicación que estos métodos económicos tendrán en la práctica.
Es importante reconocer que mientras los modelos teóricos proporcionan un marco valioso para evaluar el impacto de las concentraciones sobre la competencia en el mercado, cualquier teoría debe verificarse mediante un análisis riguroso de los hechos. Esta es de hecho la lección transmitida por el TPI en algunos casos recientes en el área del control de concentraciones, como es el ejemplo de la propuesta de fusión entre Airtours y First Choice
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que fue rechazada por la Comisión15. El TPI criticó duramente la falta de contraste del razonamiento económico de la Comisión y estableció que se debía probar la existencia de dominancia colectiva.
Para evaluar los efectos de una concentración sobre la competencia, idealmente queremos comparar las condiciones de competencia en el mercado pre-fusión y las del mercado post-fusión. En la mayoría de los casos...
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