Panorama jurisprudencial: tribunal constitucional y tribunal supremo

Autor:Manuel Jaén Vallejo
Páginas:313-337
RESUMEN

Extracto de las Sentencias del Tribunal Constitucional correspondiente al primer cuatrimestre de 2017. También incluye un breve panorama de jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, con referencia a las siguientes cuestiones: diligencias de investigación del fiscal; prueba ilícita (“lista falciani”); delito contra los derechos de los trabajadores; negativa del conductor a... (ver resumen completo)

 
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I Tribunal constitucional

Las Sentencias publicadas en el BOE en el primer cuatrimestre de 2017 (3) recaídas en asuntos de naturaleza penal, son las siguientes:

— SENTENCIA 13/2017. Otorga el amparo. DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y DERECHO A LA ASISTENCIA DE ABOGADO DURANTE LA DETENCIÓN: negativa del funciona-

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rio instructor a proporcionar copia del atestado policial que hiciera posible la impugnación de la detención del solicitante; la negativa sin justificación alguna del instructor a la entrega del material del que ya disponía, trajo consigo la vulneración del derecho a la asistencia de letrado, el cual incluye en su contenido el derecho del detenido y su letrado a acceder a los elementos fundamentales para impugnar su situación privativa de libertad; al desestimar posteriormente la solicitud de habeas corpus de los recurrentes, pese a partir de la premisa correcta de la aplicación directa de la Directiva 2012/2013/UE, relativa al derecho a la información en los procesos penales, el auto impugnado dejó de reparar la lesión del referido derecho fundamental.
— SENTENCIA 22/2017. Otorga el amparo. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA SIN INDEFENSIÓN: sentencia de apelación que se aparta de una doctrina reiterada y conocida del Tribunal Constitucional (STC 63/2005); la Sentencia y el Auto de la Audiencia Provincial impugnados, al considerar no prescrita la responsabilidad penal, sobre la base de la idoneidad de la querella como acto interruptor del cómputo del plazo de prescripción de la acción penal, con base en la jurisprudencia de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo dictada a raíz de la STC 63/2005, se oponen a la interpretación realizada por el TC del alcance del art. 132.2 CP, en su redacción anterior a la LO 5/2010.
— SENTENCIA 29/2017. Otorga el amparo. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: resoluciones judiciales que no ponderan la existencia de arraigo familiar al acordar la sustitución de una pena de prisión por la expulsión del territorio nacional; al amparo del art. 24.1 CE, en relación con los arts. 18 y 39 CE, deben ponderarse situaciones de arraigo familiar frente al aparente automatismo en la aplicación del sustitutivo penal de expulsión del territorio nacional tras la reforma en el art. 89 CP por la LO 5/2010; las alegaciones en vía judicial sobre la existencia de arraigo social y familiar respecto de aquellas instituciones que implican directa o indirectamente la salida del territorio nacional, que deben ser ponderadas tanto por la Administración como por los órganos judiciales en vía de recurso al estar en juego el derecho a la intimidad familiar (art. 18 CE), junto al de protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39 CE) en relación al mandato del art. 10.2 CE, así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20-11-1989 de derechos del niño.

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II Sala de lo penal del tribunal supremo

SENTENCIA NÚM. 980/2016, de 11-1. Recurso de casación 1498/2016. Ponente: Magistrado D. Manuel Marchena Gómez. Desestima el recurso. DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN DEL FISCAL (arts. 5 EOMJ y 773.2 LECrim.): no son susceptibles de generar actos de prueba.

Se incluye a continuación el resumen del encabezamiento de la propia Sentencia.

“DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN DEL FISCAL: arts. 5 del EOMF y 773.2 LECrim. NO SON SUSCEPTIBLES DE GENERAR ACTOS DE PRUEBA. No erró la Audiencia Provincial cuando proclamó la inidoneidad como prueba preconstituida del dictamen pericial elaborado en el marco de las diligencias preliminares practicadas por el Fiscal Jefe del área de Mataró. La ausencia de Letrado durante el desarrollo de todas y cada una de esas diligencias –singularmente, las de carácter personal– y, sobre todo, su naturaleza ajena al genuino concepto de acto procesal, impiden ver en ese dictamen de los expertos una fuente de prueba susceptible de integrarse en el material valorable por el órgano decisorio.

Acaso convenga insistir en que su falta de virtualidad probatoria no se vincula tan solo al debate acerca de la necesidad, la conveniencia o la renunciabilidad de la asistencia letrada en el momento de la confección del cuerpo de escritura que sirvió de base para la elaboración del informe pericial. La limitación de sus efectos está relacionada con la imposibilidad de alterar el valor de esas diligencias, que agotan su funcionalidad cuando sirven de respaldo a la decisión del Fiscal de archivar la denuncia o promover el ejercicio de las acciones penales que estime pertinentes. Las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público al amparo de los arts. 5 del EOMF y 773.2 de la LECrim, no pueden aspirar a transmutar su naturaleza y convertirse en actos de prueba. Lo impide el concepto mismo de acto procesal, íntimamente ligado a los principios constitucionales que informan el ejercicio de la genuina función jurisdiccional.

Esa limitación funcional, sin embargo, no puede ser utilizada como excusa para prescindir de la asistencia letrada o para diluir la vigencia de los principios de contradicción y proporcionalidad. Por más que la naturaleza de esas diligencias sea puramente instrumental y por más que se ciñan a “preparar lo preparatorio” –la decisión del Fiscal sobre el ejercicio de la acción penal “prepara” la actividad del Juez encaminada a “preparar” el juicio oral–, la investigación a un ciudadano sospechoso de haber cometido un delito sólo puede explicarse como expresión del poder

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del Estado y, como tal, ha de ajustarse a los límites definidos por nuestro sistema constitucional.

De lo que se trata es de responder al interrogante acerca de si el estándar constitucional de garantías para el investigado penal ha de modularse, admitiendo incluso su relajación, en función del modelo de investigación en el que se desarrolle la práctica de aquellas diligencias. Y ya anticipamos que ni la LECrim, ni la Ley 50/1981, 30 de diciembre, por la que se aprueba el EOMF, ni, en fin, las circulares e instrucciones dictadas para lograr la uniformidad en la actuación de los Fiscales, avalan esa convencional e interesada división entre las garantías del “preinvestigado” cuando comparece ante el Fiscal y las garantías del investigado cuando es llamado ante la autoridad judicial. La Sala no puede identificarse con el criterio que late en el recurso del Ministerio Público, según el cual, cuando la investigación se dirige por el Fiscal las garantías constitucionales se difuminan y devienen renunciables. Ya encierra una extravagancia legislativa que nuestro sistema admita la posibilidad de que el ciudadano al que se impute un delito sea sometido a una investigación inicial de naturaleza preparatoria (arts. 5 del EOMF y 773.2 LECrim.) de una segunda etapa, también de naturaleza preparatoria (arts. 299 y 771.1 LECrim.). Cuando “lo preparatorio precede a lo preparatorio”, no resulta fácil encontrar justificada esa doble secuencia sobre la que se construye la fase de investigación del hecho imputado. Está claro, sin embargo, que las dudas para explicar nuestra singularidad no pueden resolverse degradando funcionalmente el primer escalón de la actuación del Estado –eso es, no otra cosa, lo que define la “prefase de investigación” desarrollada por el Fiscal–, de suerte que el ciudadano pueda ser despojado del irrenunciable cuadro de garantías que le asisten cuando es llamado para responder de algún hecho de significación penal y que le es indiciariamente atribuido”.

SENTENCIA NÚM. 116/2017, de 23-2. Recurso de casación 1281/2016. Ponente: Magistrado D. Manuel Marchena Gómez. Desestima el recurso. PRUEBA ILÍCITA (art. 11 LOPJ): prueba ilícitamente obtenida por un particular; prueba válida de los datos obtenidos de la “LISTA FALCIANI”, permitiendo fundar una sentencia condenatoria por delitos fiscales, que confirma la STS; conexión de antijuricidad; la regla de exclusión (exclusionary rule) sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito; lo determinante es que nunca, de forma directa o indirecta, el particular

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haya actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal; la verdad real no puede obtenerse a cualquier precio.

Esta importante STS acepta como prueba válida los datos financieros de particulares obtenidos de la “Lista Falciani”, confirmando la sentencia de instancia, que había condenado por dos delitos contra la Hacienda pública a un ciudadano español que había ocultado más de cinco millones de euros en cuentas bancarias suizas, ciudadano cuyo nombre y cuentas figuraban, junto al de otros españoles, en los documentos sustraídos por Falciani, ex empleado de un banco suizo, y que dio lugar a la correspondiente inspección de la Agencia Tributaria española, una vez que fueron aquéllos remitidos por las autoridades francesas.

El TS se pronuncia por primera vez en esta Sentencia sobre la cues-tión relativa al valor probatorio de documentos bancarios y ficheros con-tables cuando, pese a existir constancia de que fueron sustraídos de forma ilegítima por un tercero, son determinantes en la apreciación probatoria, ofreciendo un amplio resumen del panorama jurisprudencial de los tribunales de otros países (Alemania, Francia, Italia y Bélgica; también TEDH), que sí han tenido oportunidad de abordar esta cuestión, destacando cómo, con unos u otros matices, todos ellos coinciden en descartar el efecto contaminante subrayando la legalidad de la fuente próxima de prueba –la entrega por las autoridades francesas– y rechazando la indagación remota de cómo los agentes llegaron a obtener esos documentos.
1. La STS recuerda que la determinación del alcance del art. 11 de la LOPJ ha sido objeto de numerosas aportaciones dogmáticas y de una jurisprudencia constitucional que ha evolucionado sensiblemente desde los primeros precedentes sobre la materia...

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