Otorgamiento
| Autor | Rosa Ma. y José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat |
| Cargo del Autor | Prof. Titular de Historia del Derecho Univ. de Zaragoza-Magistrado |
ARTICULO 91 (*)
1. Si no hubiere Notario o faltare certeza de que llegue a tiempo, podrá ser otorgado el testamento ante el Sacerdote con cura de almas del lugar, y dos testigos que aseveren conocer al testador, y éste a ellos, y sepan y puedan firmar.
2. El Sacerdote pondrá por escrito de su propia mano la voluntad del testador, con expresión del lugar y fecha y de las circunstancias que motivan su actuación; con él firmarán otorgante y testigos, o se expresará la causa de la imposibilidad de hacerlo.
3. El testamento se custodiará en la parroquia y se cursará el oportuno parte al Colegio Notarial del territorio (a) (b) (c) (d).
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EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL TESTAMENTO ANTE CAPELLÁN EN ARAGÓN (**)
El hecho de testar los aragoneses ante el Capellán tiene origen consuetudinario, práctica impregnada sin duda por la legislación canónica (1).
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Ante el Párroco competente de la población, o ante el Presbítero que en calidad de coadjutor, Regente, Vicario, Ecónomo o sirviente accidental, ejerza en el momento el cargo por enfermedad, ausencia o vacante o deba ejercerlo por incompatibilidad, asistidos también de dos testigos idóneos.
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O ante el propio Párroco o Presbítero con un testigo idóneo y una mujer de buena fama, y aun con el testigo sólo o la mujer únicamente cuando no se dé medio de llenar las solemnidades señaladas en la letra precedente.
En todos los casos de intervención del Párroco o del Presbítero que le sustituya se redactará por escrito con claridad y precisión la voluntad del testador, y se recogerá la firma de los que sepan y puedan estamparla juntamente con la de aquél como cierre del acto; no surtiendo, sin embargo, efectos legales tal escrito mientras no sea adverado y protocolizado según lo establecido en el artículo 257.»
En los siglos XI y XII, en Aragón, los testamentos eran de carácter privado, teniendo por costumbre, los aragoneses, el otorgar sus últimas voluntades sin excesivos formalismos(2), preferentemente ante religiosos (levita, clericus, monachus, sacerdos), debido a su instrucción y a la ausencia de una organización notarial pública (3).
Esta costumbre de testar ante el Capellán en presencia de parientes y testigos no se plasma en los Fueros locales aragoneses anteriores a la Compilación de Huesca de 1247, y así no aparece en el Fuero de Jaca y sí, sin embargo, en el Fuero de Estella(4), derivado de aquél, y en el Código Villariense, redactado por algún jurisconsulto aragonés ya en el siglo XIII, y que en su fuero titulado «De homine qui est in hora mortis et vuit destinare», prescribe que debe valer el testamento hecho ante «cabecalariis, capellanus cum alio vecino...».
En los Fueros de Aragón de 1247 se recoge el testamento ante Capellán en el Fuero I del Libro V, «De tutoribus, curatoribus, manuminoribus, spondaliriis et cabecalariis» (5), estableciendo con carácter general la validez de la testamentifacción en lugares poblados ante el Capellán en presencia de dos vecinos legítimos. Si en la ciudad moran menos de diez vecinos es válido el testamento, «debe creerse», dice el Fuero, otorgado ante el Capellán en unión con alguno de los vecinos, y también vale el testamento otorgado ante el Capellán y una mujer de buena fama si sólo ellos se encuentran en la localidad. La influencia de la legislación canónica en la regulación del testamento ante el Capellán en la Compilación aragonesa de 1247 se deriva de la Constitución «Cum Esses» del Papa Alejandro III, en respuesta al obispo de Ostia Albaldo (1170)(6), que ordenaba tener por firmes los testamentos que los feligreses otorgasen ante sus párrocos y dos o tres testigos, amenazando de excomunión a quienes se atrevieren a rescindir esos testamentos; Constitución que adquiere fuerza de obligar para toda la Iglesia al recogerse en las Decretales de Gregorio IX y que, tanto en la restricción del número de testigos que deben actuar en los testamentos, como en la instauración de la forma testamentaria de manifestar las últimas voluntades ante el Párroco y dos testigos, se deja sentir en el Derecho aragonés como en otros Derechos medievales, a través de sus costumbres y sus fueros, como en Navarra y Aragón, o a través de la vigencia del Derecho canónico, como en Cataluña(7).
El testamento ante Capellán en la Compilación de 1247 era, como destaca Alonso Lambán (8), un testamento común y abierto, un testamento perfectamente normal, como pudiera ser el redactado ante un escriba o un Notario, pudiendo ser oral o escrito, sin que exista en los Fueros ninguna norma ordenando su invalidez transcurrido un cierto plazo, y necesitando de adveración, por juramento de los testigos ante la puerta de la iglesia y en presencia del Juez, para su plena eficacia, a tenor de los Fueros 1 y 3 «De testamentis» del Libro VI.
La progresiva implantación del Notariado en Aragón a lo largo del siglo XIII (9), como estamento oficial que en sustitución del escribano privado va asumiendo con carácter exclusivo las funciones de fedatarios públicos, recibiendo testamentos, capitulaciones y contratos de los particulares, cargo que ya en las Cortes de Huesca de 1247 se declara incompatible con las órdenes sagradas, produce poco a poco el efecto de cercenar el uso común y ordinario del testamento ante Capellán, que se reserva para aquellas situaciones en que el testador no puede otorgar testamento abierto ante el Notario por encontrarse éste ausente o por hallarse aquél en peligro de muerte o aquejado de grave enfermedad.
Y así, aunque los Fueros posteriores a la Compilación de Huesca no enmiendan ni contradicen el Fuero 1 De tutoribus, los comentaristas de los Fueros y Observancias, como Molino(10), Portóles(11) o Lissa (12), reflejan esta evolución al especificar las circunstancias extraordinarias en que puede otorgarse testamento ante Capellán -en defecto de Notario en el lugar donde se extienda el testamento, o cuando no se pueda esperar por ausencia del Notario, o se encuentre el testador en grave riesgo de morir-. La práctica y la doctrina forista deslizan el testamento ante Capellán a su consideración como testamento excepcional, que debe otorgarse en ausencia de Notario.
Las Constituciones Synodales de los Arzobispos de Zaragoza, dictadas en 1656 y 1698 (13), confirman este criterio al señalar «que en falta de Notarios reciban los testamentos los Curas o sus Regentes, según la forma que se les señala».
El Decreto denominado de Nueva Planta de 29 junio 1707, que abolía y derogaba enteramente los fueros, privilegios, práctica y costumbre del Reino de Aragón, fue atenuado del rigor de la absoluta derogación por los Decretos de 29 julio 1707 y de 3 abril 1711, restableciendo este último el Derecho aragonés, al que se le define como «Derecho municipal», para todo lo que sea entre particular y particular, por lo que seguían vigentes los modos de testamentifacción peculiares de los aragoneses, si bien podían modificarse por cualquier orden real(14).
La vigencia del testamento ante el Capellán en Aragón siguió, por tanto, subsistente, y la aprobación de la Ley del Notariado de 1862 (15) no afectó a los testamentos sujetos a los Fueros aragoneses, al contrario que la Ley de Enjuiciamiento civil de 1855, que incidió en el procedimiento de adveración, según aclaró la Real Orden de 4 febrero 1867 (16).
La jurisprudencia de la Audiencia de Zaragoza, como la del Tribunal Supremo, no dudan en admitir la validez en Aragón del testamento otorgado ante el Párroco, y así en la sentencia del Alto Tribunal de 18 septiembre 1863 se afirmaba que «según Fuero de Aragón es válido y firme el testamento otorgado ante el Párroco y dos testigos, vecinos del lugar, cuando no puede concurrir escribano, con tal que sea adverado en forma; y la sentencia que así lo declara no infringe los Fueros 1.° De testamentis, 2.° De Tutoribus y 3.° De Fide Instrumentorum» (17).
La doctrina aragonesa (18) ya se había manifestado en favor de la licitud del testamento hecho ante el Párroco y dos testigos, y siguiendo a foristas como Molino o Lissa, observa que sólo producirá los efectos forales cuando se haga donde no haya Notario, o cuando no pueda aguardarse su llegada por hallarse el testador en grave riesgo de morir. El Congreso de Jurisconsultos aragoneses, en su sesión de 28 enero 1881 (19), aprobó la conclusión de que debían seguir como hasta aquí, haciéndose el testamento ante el Párroco y dos testigos a falta de Notario, por no haberlo en el lugar o no ser posible su asistencia por la urgencia del caso, debiendo intervenir en la adveración el Juez municipal, y permitiendo a los no católicos el hacer su testamento ante los testigos, adverándolo después en la forma conveniente ante el Juez municipal(20).
El Código civil español de 1889 decretó la conservación del régimen jurídico escrito o consuetudinario de los derechos forales, centrándose desde entonces el esfuerzo de los juristas aragoneses en la elaboración y aprobación de un Apéndice al Código civil que recogiera las instituciones forales aragonesas que hubiere que conservar. Así surgen el Proyecto Ripollés de 1899(21), que en su artículo 53 regula pormenorizadamente el testamento ante el Párroco para el caso de que no pudiera esperarse la llegada del Notario, háyalo o no en el término municipal; y el Proyecto Gil Berges, fechado en 1904 (22), que en parecidos términos ordena el testamento ante el Párroco. El Apéndice al Código civil correspondiente al Derecho Foral de Aragón, aprobado por Real Decreto de 7 diciembre 1925, mantiene las líneas tradicionales de la institución en sus artículos 22 al 27, y su carácter común -para los que testen en localidades donde no exista Notario-, extraordinario -cuando falte la certeza de que el Notario llegará a tiempo- y privilegiado -para los enfermos asilados en el Hospital de Nuestra Señora de Gracia de Zaragoza-. Gil Gil y Gil(23), en su discurso de apertura de la Universidad de Zaragoza en 1926-27, formula como único reparo a la regulación del Apéndice el dejar abierta la discusión doctrinal...
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