La aplicación del Derecho por los órganos jurisdiccionales laborales.

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Autor	Manuel Fernández-Lomana García
Cargo	Doctor en Derecho. Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo. Profesor Asociado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Complutense de Madrid.
Páginas	181-201

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

1. INTRODUCCIÓN

a palabra «aplicación» tiene su origen

en el término latino aplicare que pue-

de ser traducido por «arrimar». De

aquí que en el Diccionario de la RAE se defi-

na el término «aplicar» como la acción de

«poner una cosa sobre otra o en contacto con

otra». Aplicar el Derecho será por lo tanto

«arrimar», poner en contacto, la norma con el

hecho. Y así, por aplicación del Derecho

entendemos «el conjunto o serie de activida-

des llevadas a cabo para ajustar la realidad

social a los dictados de las normas jurídicas»1.

La aplicación es la realización del Derecho,

pues «el Derecho existe para realizarse» (Ihe-

ring)2.

Aunque la hermenéutica clásica distingue

entre comprensión –subtilitas intelligendi–,

intepretación –subtilitas explicandi– y apli-

cación –subtilitas applicandi–, lo cierto es

que las tres fases analíticamente distingui-

bles constituyen un todo en la práctica. Son

tres momentos indisolubles en el acceso a un

texto3.

181

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

* Doctor en Derecho. Magistrado del Gabinete Téc-

nico del Tribunal Supremo. Profesor Asociado de Dere-

cho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad

Complutense de Madrid.

1L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de Derecho

Civil, Vol. I, p. 173. La aplicación del Derecho lleva

implícita una labor interpretativa. En esta línea R. GUAS-

TINI, Teoría e ideología de la interpretación constitucio-

nal, Ed. Trotta, Madrid 2008, pp. 29 y 30: «Con el voca-

blo ‘interpretación’ se suele hacer referencia a la atribu-

ción de significado a un texto normativo, o bien la califi-

cación jurídica de un supuesto de hecho concreto (cali-

ficación que da fundamento para la solución de una

controversia específica). Si bien lo segundo presupone

lógicamente lo primero, se trata de dos actividades inte-

lectuales diferentes».

La aplicación del Derecho

por los órganos jurisdiccionales

laborales

MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA*

2F. DECASTRO Y BRAVO, Derecho Civil de España, Ed.

Civitas, Madrid 1984, p. 485: «Las leyes se dictan por

hombres y para los hombres; y hombres son los que han

de convertirlas, a ellas y a todas las normas jurídicas, en

realidad jurídica eficaz. Las disposiciones legales se han

de redactar del modo más preciso, claro y adecuado al

fin. Después hay que hacerlas cumplir».

3A. OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, La hermenéutica jurí-

dica de Hans-Georg Gadamer, Ed. Universidad de Valla-

dolid, Valladolid 1992, pp. 51 y 52. No debe olvidarse

que nuestra tradición jurídica es esencialmente escrita lo

que condiciona nuestra metodología jurídica. En este

sentido es muy interesante destacar que como señala J.

D. G. D UNN, Redescubrir a Jesús de Nazaret –lo que una

investigación sobre el Jesús histórico ha olvidado–, Ed.

Sígueme, Salamanca 2005, pp.47 y 48: «Gutemberg y

Caxton provocaron una revolución en la perspectiva

humana de la Europa del siglo XVI mucho más impor-

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

Las personas que tienen como profesión la

aplicación el Derecho son los juristas4. La

importancia de los juristas en la configuración

de Occidente ha sido y es esencial5, pues aun-

que estaban «dispuestos a defender y reforzar

la posición del monarca [léase en la actualidad

del poder], los juristas no solían pasar por

encima del Derecho que les estaba encomen-

dado»6. Su labor viene siendo la de racionali-

zar el ejercicio del poder sometiéndolo a los

límites establecidos por la tradición jurídica.

Ahora bien, sin negar la importancia de los

juristas que actúan como consejeros del legis-

lador o de los que elaboran los convenios colec-

tivos, abogados o graduados sociales en el

ámbito laboral, asesores de empresas o sindi-

catos, profesores universitarios, etc.; como

señala Montoya, hay unos órganos públicos

establecidos precisamente con el fin de aplicar

el Derecho: los órganos administrativos y los

órganos judiciales7; los últimos, en palabras de

Guastini, los interpretes «privilegiados»8. Nos-

otros centraremos nuestro análisis en los cita-

dos en último lugar y, más en concreto, expon-

dremos las pautas y el modelo de actuación

que sigue la Sala de lo Social del Tribunal

Supremo en su función de aplicación del Dere-

cho laboral a los casos que enjuicia.

2. UN NUEVO MODELO

DE APLICACIÓN JUDICIAL

DEL DERECHO: EL JUEZ COMO

COLABORADOR EN EL DESARROLLO

DEL ORDENAMIENTO JURIDICO

La forma de aplicación judicial del Dere-

cho viene determinada, entre otras, por la

INFORMES Y ESTUDIOS

182 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

6O. BRUNNER, Estructura interna..., opus cit., p. 113.

7A. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, Ed. Tec-

nos, Madrid 2008, p. 237: «Aunque los destinatarios de

la norma laboral –trabajadores y empresarios sustancial-

mente– son también y necesariamente sus aplicadores,

la función aplicativa del Derecho del trabajo se asigna,

de modo especializado, a unos órganos públicos institui-

dos con el fin de declarar el Derecho en cada caso con-

creto. Estos órganos a los que se atribuye la potestad de

aplicar el Derecho, ‘en forma autoritaria’, pertenecen a

la doble categoría: órganos judiciales, de un lado, y

órganos administrativos de otro».

8R. GUASTINI, Teoría, e ideología..., opus cit., p. 43

utiliza el término de intérprete «privilegiado» para hacer

referencia a «los sujetos cuya interpretación es ‘auténti-

ca’ en sentido kelseniano, o sea la que produce efectos

jurídicos». La interpretación auténtica es llamada por

otros «interpretación orgánica» (O. PFERSMANN).

tante en sus consecuencias que la revolución asociada a

los nombres de Galileo y Copérnico. Durante dos siglos

se había desarrollado una mentalidad literaria configura-

da por el supuesto, la premisa dada por descontada, de

que el texto escrito es la única manera en que pueden

conservarse y transmitirse las palabras importantes…

Consecuentemente, en Occidente dimos por desconta-

do que la base de una sólida educación era la capacidad

de leer y escribir. Y cuando hoy en día reflexionamos

sobre la enseñanza y el aprendizaje en el pasado, lo

hacemos en términos de libros y ensayos eruditos. La

biblioteca es el habitat natural del historiador. En una

palabra, todos somos hijos de Gutemberg. Nuestra for-

ma de conceptuar la transmisión fiel de la información

está determinada por el paradigma literario. Todo esto

significa que tenemos una idea muy ligera, si es que

tenemos alguna, de lo que habría conllevado vivir en

una cultura oral».

4F. DECASTRO Y BRAVO, Derecho Civil..., opus cit.,p.

485: «Es preciso, en la sociedad organizada, que existan

unos hombres encargados de la misión de preparar la

redacción de las leyes y, sobre todo, de colaborar con el

legislador en la tarea de defender a la Justicia y a la Ley

de los ataques continuados que, abierta o fraudulenta-

mente, sufre. Estos son los juristas…».

5O. BRUNNER, Estructura interna de Occidente, Ed.

Alianza Universidad, Madrid 1991, p. 112. A. FERNÁNDEZ

BARREIRO, El factor jurisprudencial como elemento de

identidad de la cultura jurídica europea. Proyección his-

tórica de la herencia jurídico-cultural romana. Ed. Coma-

res, 1998, p. 12: «En la historia de la civilización occi-

dental, el sector profesional de los juristas no se sitúa en

el centro del poder político, pero éste no ha podido

nunca prescindir de su presencia; ciertamente, la Juris-

prudencia no constituye un elemento indispensable en

el funcionamiento de la organización social, pero la ver-

dad es que desde que el orden jurídico comenzó a

conocer en la cultura política occidental la gestión del

derecho por parte de los juristas, éstos se convirtieron en

elemento estructural de la misma. Sin su presencia, en el

modelo de ordenación de la sociedad representado por

el constitucionalismo democrático no hubiera sido posi-

ble; la cultura jurídica europea se encuentra, por tanto,

genéticamente vinculada a la tradición romanística, y

disociada, en cambio, de la concepción del derecho y

de la propia ordenación de la sociedad que ofrece la

cultura política griega».

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

idea de cual debe ser el contenido de la fun-

ción judicial9. Ciertamente debemos de tener

por superada la visión de la aplicación judi-

cial del Derecho como mera «subsunción»10.

Esta construcción resumida en la célebre fra-

se de Montesquieu conforme a la cual el Juez

debía ser la simple bouche de la loi debe ser

abandonada, no sólo porque obedece a una

concepción metodológica que no es real11, sino

también porque los presupuestos ideológicos

en los que se basaba han cambiado.

En efecto, la ley siempre ha constado de

dos elementos: ratio y voluntas12. La identifi-

cación de ambos sosteniendo que lo que esta-

blece la voluntad del legislador es necesaria-

mente racional, cualquiera que se el conteni-

do de la norma, no es más que un «residuo de

absolutismo»13, de «absolutismo legislati-

vo»14; de sustituir el rule o law por el rule of

legislators15. Incluso en una época de absolu-

to resplandor de la ley, como lo fue la Revolu-

ción Francesa, se sostuvo la idea de que el

mandato contenido en la ley debía ser racio-

nal y que está condición se encontraba implí-

cita en la misma16. Pues bien, con base en una

mal entendida «voluntad general»17 y dada la

ausencia de un mecanismo jurídico que corri-

giese los excesos del legislador, se fue produ-

ciendo dentro de la propia Revolución una

identificación entre lo decidido por el legisla-

dor y lo justo o racional18, entre ratio y volun-

MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

183

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

9Precisamente por esta razón no pueden ser exac-

tamente iguales las técnicas de aplicación seguidas por

el Tribunal Constitucional que las seguidas por la juris-

dicción ordinaria.

10 Para esta concepción, como señala L. DÍEZ-PICA-

ZO, Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Ed. Ariel

Barcelona 2008, p. 221, el Juez «sume o subsume el

caso concreto que ha sido planteado en el supuesto de

hecho de una norma jurídica».

11 Resumidamente señala L. DÍEZ-PICAZO, Experien-

cias jurídicas…, opus cit., p. 221, que «la doctrina más

reciente –ENGISCH, LARENZ– ha puesto de relieve, sin

embargo, que la operación jurídica o judicial no es tan

sencilla como a primera vista parece. Ante todo, porque

muchas veces no es una operación puramente lógica o

porque, en cuanto operación lógica, reviste una com-

plejidad mucho mayor que la que la doctrina tradicional

suponía». En la misma linea J. CASTÁN TOBEÑAS, Teoría de

la aplicación e investigación del Derecho, Ed. Reus,

Madrid 2005, p. 11.

12 G. SARTORI, ¿Qué es la democracia?, Ed. Taurus,

Madrid 2007, p. 201: «Hasta hace aproximadamente

un siglo la ‘Ley’ nunca fue sólo una forma (forma de ley)

sino también contenido: una normativa caracterizada

por la justicia. Durante milenios nunca se ha aceptado

que ius sólo fuese iussum, sólo ‘orden’ (lo mandado) y,

en el peor de los casos, cualquier orden».

13 L. FERRAJOLI, Derecho y Garantías. La ley del más

débil, Ed. Trotta,Madrid 1999, p. 141.

14 L. VILLACORTA MANCEBO, El pleno sometimiento a la

Constitución y al resto del ordenamiento jurídico en la

aplicación del Derecho, Ed. Dykinson SL, Madrid, p. 28.

El autor también utiliza las expresiones de «legalismo o

legicentrismo».

15 G. SARTORI, ¿Qué es la democracia…, opus cit.,

pp. 202.

16 Así la Constitución de 1791 declaraba que «el

Poder legislativo no podrá hacer ningún genero de leyes

que supongan atentados y planteen obstáculos al ejerci-

cio de los derechos naturales y civiles consignados en el

presente título, y garantizados por la Constitución»; la de

1793 que «la ley no puede ordenar más que lo que es jus-

to y útil a la sociedad y prohibir más que lo que es perju-

dicial; y la de 1795 que «ninguno de los poderes institui-

dos por la Constitución tiene derecho a cambiarla en su

conjunto ni en ninguna de sus partes, salvo las reformas

que pudieran realizarse por la vía de la revisión, conforme

a las disposiciones del Título XIII» de la Constitución.

17 R. L. BLANCO VALDÉS, El valor de la Constitución,

Ed. Alianza Editorial, Madrid 1994, p. 216 y sigs. señala

que «las ideas conformadoras de la filosofía política

rousseauniana» fueron transformadas «incluso podría

decirse, en cierto sentido, traicionándola». Es funda-

mental, por su claridad, la lectura de G. SARTORI, ¿Qué es

la democracia..., opus cit., p. 188 y siguientes donde se

expone con rigor la errónea interpretación a que fue

sometida la doctrina de la «voluntad general». Sobre la

compleja personalidad de J. J. ROUSSEAU sigue siendo de

referencia la obra de B. GROETHUYSEN, J. J. Rousseau, Ed.

Fondo de Cultura Económica, México 1985.

18 R. L. BLANCO VALDÉS, El valor de la…, opus cit., pp.

221 y 222: Esa sustancial identificación entre ley y

voluntad general iba a ser determinante, a la postre, del

que podría entenderse como fundamental elemento

caracterizador del concepto de ley acuñado por los

revolucionarios; su carácter básicamente formal. Lejos

de definirse por sus contenidos… la esencia normativa

de la ley viene determinada por su procedencia orgáni-

ca...». En expresión de M. FIEROVANTI, Los Derechos Fun-

damentales. Apuntes de historia de las Constituciones,

Ed. Trotta, Madrid 1996, p. 73, el legislador es «necesa-

riamente justo».

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

tas, produciéndose el tránsito de la soberanía

nacional a la soberanía parlamentaria, idea

más tarde reforzada por el positivismo jurídi-

co19. En éste marco ideológico, la función del

Juez quedaba muy limitada y debía ceñirse a

la subsunción de los hechos enjuiciados en la

ley.

Esta concepción que implícitamente lleva-

ba una fuerte carga ideológica cesó. Por una

parte, por la aparición de ideologías distintas

a la liberal, poniendo de manifiesto que la

ratio de la ley era la propia de una determi-

nada ideología o mejor la de una clase: la bur-

guesía. La sociedad fue consciente de su «plu-

ralismo», la justificación de la ley se hizo

abierta, ya no era ratio, sino manifestación de

una forma, entre otras, de ver y regular la

vida social. Por otra, porque los horrores de la

Segunda Guerra Mundial impactarían de tal

forma sobre el conjunto de la humanidad que

la dignidad de la persona pasará a ser «núcleo

axiológico constitucional»20 y del ordena-

miento jurídico. Observándose la necesidad

de superar un positivismo jurídico estricto

que dejó a los juristas «inermes frente a leyes

arbitrarias y de contenido criminal»21.

Surgió así un nuevo horizonte22: el consti-

tucionalismo democrático. El constituciona-

lismo presupone la sumisión de la totalidad

de los poderes del Estado al texto constitucio-

nal que alcanza de este modo eficacia norma-

tiva23 y en el que se contiene la descripción de

una serie de derechos fundamentales, princi-

pios y valores a los que todos deben someter-

se. La sociedad se concibe como plural y, por

lo tanto, permite la defensa de valores e inte-

reses heterogéneos con el único límite del res-

peto a los derechos fundamentales que, recta-

mente desarrollados, implican la necesaria

existencia de un sistema democrático, pues

como señala Sartori, «la libertad [premisa

base de la democracia] es un producto de los

derechos»24. Democracia y derechos funda-

mentales constituyen un binomio insepara-

ble en el que están comprometidos todos los

poderes del Estado, pues sólo a través de la

firme defensa de los derechos fundamentales

es posible garantizar el pluralismo, los dere-

chos de las minorías, siendo ésta probable-

mente la prueba de fuego de la democracia,

como acertadamente nos enseñó Lord Acton:

«La prueba más segura para juzgar si un país

es verdaderamente libre, es el quantum de

seguridad del que gozan las minorías»25. La

INFORMES Y ESTUDIOS

184 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

22 A. OSUNA FERNÁNDEZ-LAGO, La hermenéutica...,

opus cit., p. 55: «Horizonte es el ámbito de visión que es

dable desde un punto determinado de la historia».

23 F. J. L APORTA, «Teoría y realidad de la legislación:

una introducción general» en La proliferación legislativa:

un desarrollo para el Estado de Derecho, Ed. Civitas,

Madrid 2004, p. 46: «Cuando hablo de naturaleza neo-

constitucional o, en general, de enfoque neoconstitucio-

nalista, me refiero a una concepción teórica y una acti-

tud metódica y práctica que piensa en la Constitución

como un documento expresamente normativo, impreg-

nado profundamente por valores y principios, dotado

de bastante rigidez, garantizado jurisdiccionalmente,

directamente vinculante y objeto de una incesante

interpretación, rasgos todos ellos que terminan por

hacerle adquirir una naturaleza invasiva del ordena-

miento jurídico entero».

24 G. SARTORI, ¿Qué es la democracia..., opus cit., p.

205.

25 Lord ACTON, Ensayos sobre la libertad y el poder,

Ed. Unión Editorial, Madrid 1999, p. 56.

19 G. SARTORI, ¿Qué es la democracia..., opus cit.,

pp. 201 y 202: «La jurisprudencia encabezada por Jhon

Austin, y más aún el positivismo jurídico, que encarna su

máximo exponente en Kelsen, reducen sin más el dere-

cho a su forma, y por lo tanto reducen la legitimidad a la

legalidad. … De hecho, la noción misma de Constitu-

ción se vuelve formal. Desde los años veinte empieza a

entenderse por Constitución cualquier forma que un

Estado se da a sí mismo. Pero si la Constitución de Stalin

o la Constitución de Hitler son constituciones con el mis-

mo título que la de Estados Unidos, entonces la ‘consti-

tución’ ya no sirve para proteger nuestra libertad. De

este modo el constitucionalismo se convierte en víctima

de su propio éxito y muere como instrumento de la

libertad en la ley». Debe matizarse sin embargo, lo ante-

rior, pues existen muchas clases de positivismo jurídico.

20 F. FERNÁNDEZ SEGADO, «La dignidad de la persona

como valor supremo del ordenamiento jurídico», en

Teoría y práctica de la aplicación del Derecho, Ed. Colex,

Madrid 1994, p. 37.

21 G. RADBRUCH, Relativismo y derecho, Ed. Temis,

Bogotá 1992, p. 37.

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

Constitución es también un proyecto político

de sociedad justa inspirado en una serie de

valores que los poderes del Estado deben des-

arrollar.

En este nuevo marco la posición de la Ley

cambia. Ya no es la expresión de la razón,

sino la manifestación del grupo provisional-

mente mayoritario de la sociedad26. Ha deja-

do de ser la regla general y abstracta del com-

portamiento humano, para pasar a convertir-

se en medida concreta, en acto de confirma-

ción política y, a menudo, en puro convenio

con los propios grupos de intereses priva-

dos27.

Pero lo que es importante destacar es que

el legislador es un poder limitado, por y junto

a los otros poderes del Estado, comprometido

con el desarrollo constitucional. No teniendo

el legislador el monopolio del desarrollo de la

Constitución. La relación entre el poder judi-

cial y el legislador no es ya una relación de

subordinación, sino de cooperación, estando

ambos comprometidos en el crecimiento del

proyecto de justicia constitucional, lógica-

mente, cada uno dentro de su respectivo

ámbito funcional28. Por lo tanto, la articula-

ción de las relaciones entre el poder legislati-

vo y el poder judicial ha cambiado, el Juez ya

no está únicamente vinculado a la ley, sino a

la Constitución, a la ley y al Derecho. En la

búsqueda del desarrollo constitucional los

jueces acuden a otras fuentes, además de la

ley, en especial a los principios generales del

Derecho29.

Sin embargo, debe quedar claro, «la fun-

ción central que al legislador le sigue todavía

correspondiendo en el Estado constitucional

de nuestro tiempo»30. Pues aunque la función

del Juez ya no puede explicarse como la de un

«autómata de la subsunción»31, lo cierto es

que la ley es fuente de legitimación a la que

debe acudirse para la solución del caso32. No

obstante, debe entenderse que el legislador

no puede en soledad desarrollar los valores

constitucionales, necesita el concurso de los

demás poderes del Estado, pues inevitable-

mente las leyes «no abarcan la solución de

MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

185

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

26 En palabras de G. ZAGREBELSKY, El derecho dúctil.

Ley, derechos, justicia. Ed. Trotta, Madrid 2005, p. 38:

«La ley –en este punto de la historia– ya no es la expre-

sión de una sociedad política internamente coherente,

sino que es una manifestación o instrumento de compe-

tición y enfrentamiento social».

27 L. VILLACORTA MANCEBO, El pleno sometimiento a la

Constitución..., opus cit., p. 47. En la misma línea, A. M.

HESPANHA, Cultura jurídica Europea. Síntesis de un mile-

nio. Ed. Tecnos, Madrid 2002, p.192: «La ley, que cons-

tituía la clave del monumental arco del sistema dogmá-

tico del derecho, deja de expresar los consensos jurídi-

co-políticos permanentes y se reduce apenas a dar cau-

ce a la oportunidad momentánea de la administración,

a arreglos políticos transitorios o incluso a compromisos

posibles entre opciones políticas imposibles (compromi-

so dilatorio)».

28 O. FISS, El Derecho como razón pública, Ed. Mar-

cial Pons, Madrid 2007, p. 31: «Los Tribunales no son

instituciones que funcionan por defecto y cuyo papel no

depende del fallo de otro órgano del Estado (el legislador

o el ejecutivo). Esta concepción presenta a los tribunales

como una fuente coordinada de poder estatal, que tiene

una esfera de influencia propia, definida en términos

que unifican tanto el momento como la función del ejer-

cicio del poder. El papel de los jueces está limitado por

la existencia de valores constitucionales, y su función

consiste en concretar su significado».

29 E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La lengua de los derechos.

La formación del Derecho Público europeo tras la Revo-

lución Francesa, Ed. Alianza Editorial, Madrid 1994, p.

124: «Todo el problema es ahora mejorar su calidad [de

la ley]….renunciar a creer que los preceptos escritos

pueden encerrar en sus mallas la totalidad de la casuísti-

ca de la vida social, la cual, además, está afectada de un

proceso de cambio y evolución constantes y, correlativa-

mente, en la técnica aplicativa de la Ley aceptar que

pueden entrar en juego otras fuentes del Derecho, espe-

cialmente los principios generales del Derecho».

30 L. VILLACORTA MANCEBO, El pleno sometimiento a la

Constitución..., opus cit., p. 60.

31 L. VILLACORTA MANCEBO, El pleno sometimiento a la

Constitución..., opus cit., p. 62.

32 E. GARCÍA DE ENTERRÍA, «La democracia y el lugar de

la ley» en Rev. Española de Derecho Administrativo, nº

92/1996, p. 622, razona que el Juez no es un órgano

«ciego y automático de aplicación de las Leyes, pero

tampoco puede ser el señor del Derecho en una socie-

dad libre e igualitaria, de nuevo el papel de la Ley se

revela central e insustituible en la sociedad democráti-

ca».

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

todos los casos posibles, ni son siempre cla-

ras, pese al esfuerzo de los nomófilos, ni pue-

den superar completamente la vaguedad y la

ambigüedad del lenguaje natural que utili-

zan». Por lo que es inevitable que los jueces

tengan un creciente protagonismo «puesto

que la interpretación no será aplicación

mecánica sino, muchas veces, interpretación

creadora, al completar las lagunas y la textu-

ra abierta del lenguaje, al decidir sobre el

sentido de términos legales, al esclarecer las

zonas lingüísticas de penumbra»33.

En suma, el constitucionalismo impone

una nueva forma de entender la relación

entre el poder judicial y el legislativo que ya

no puede ser de estricta sujeción, sino de leal

colaboración en el desarrollo de la justicia del

sistema constitucional. Al legislador y al juez

les corresponde conjuntamente la función de

configuración normativa del diseño constitu-

cional en un proceso dialéctico y de control

mutuo.

El propio legislador es consciente de la

necesidad de colaboración y crea tipos norma-

tivos abiertos en los que la participación judi-

cial es esencial. Por ejemplo, cuando el art 17

ET34 regula la no discriminación en las rela-

ciones laborales y declara la nulidad de las

normas de rango inferior a la ley, pactos y

decisiones que contengan «discriminaciones

directas o indirectas desfavorables», el legis-

lador está proponiendo a los Tribunales que

colaboren en la determinación de conceptos

complejos como son los de «igualdad» y «dis-

criminación», y ello no obedece a un «fallo de

técnica legislativa», sino a una «estrategia

legislativa favorable a la utilización de dispo-

siciones generales e incompletas», invitando

el legislador a los Tribunales «a utilizar sus

recursos institucionales para desarrollar a lo

largo de una multiplicidad de casos una inter-

pretación normativa detallada de esa mate-

ria y un cuerpo de doctrina para implementar

esa interpretación»35.

Es más, la colaboración se manifiesta en

un diálogo permanente con el poder legislati-

vo que, en unas ocasiones, se traduce en la

recepción en la nueva ley de la doctrina juris-

prudencial y, en otras, en la rectificación de la

ley para impedir una determinada interpre-

tación, pues la colaboración no debe enten-

derse de un modo estrecho como coincidencia.

Siendo legítimo que en el desarrollo del

modelo de justicia constitucional poder legis-

lativo y judicial discrepen, como lo es también

que la opinión del poder legislativo, siempre

dentro del marco permitido por la Constitu-

ción, sea prevalente, pues no hemos optado

por un modelo judicial de «guarda o tutela»36.

No es difícil encontrar ejemplos en la prác-

tica laboral de lo que acabamos de indicar. Así,

nadie discute que la definición del accidente

«in itinere» del art. 115.2.a) del TRLGSS37 que

considera como accidentes de trabajo «los que

sufra el trabajador al ir o volver del lugar de

trabajo» tiene su origen en la labor de los Tri-

bunales38. Y, al mismo tiempo, es evidente

INFORMES Y ESTUDIOS

186 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

33 G. PECES BARBA, «Poder de los jueces y gobierno de

los jueces», Diario El País, Madrid, 1 de mayo de 2000.

34 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo,

por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del

Estatuto de los Trabajadores.

35 L. G. SAGER, Juez y Democracia. Una teoría de la

práctica constitucional norteamericana, Ed. Marcial

Pons, Madrid 2007, p. 57.

36 Tomo ésta expresión de L. G. SAGER, Juez y Demo-

cracia, Una teoría….opus cit., p. 44 donde razona que

de haber optado por un modelo de guarda o tutela nos

hubiésemos situado «bajo una especie de administra-

ción judicial en materia moral, de manera que habría-

mos otorgado a los jueces una autoridad casi ilimitada

para gobernar nuestros asuntos, al menos en la medida

en que esos asuntos impliquen cuestiones de justicia

política en un sentido amplio».

37 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,

por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley

General de Seguridad Social.

38 L. E. DE LA VILLA y A. DESDENTADO BONETE, Manual

de Seguridad Social, Ed. Aranzadi, Pamplona 1979, p.

338 quienes razonan que la determinación legal de que

sea accidente de trabajo en la Ley se ha hecho «siguien-

do un reiterado criterio jurisprudencial». Y en concreto,

en relación con el accidente «in itinere» F. CAVAS MARTÍ-

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

que la nueva redacción del art 43.1 del

TRLGSS, introducida por la Ley 42/2006, de

28 de diciembre, al establecer que en el caso

de revisión de prestaciones ya reconocidas

«los efectos económicos de la nueva cuantía

tendrá una retroactividad máxima de tres

meses desde la fecha de la presentación de la

solicitud», tiene por objeto alterar la solución

a la que había llegado la jurisprudencia y con-

forme a la cual los efectos podían retrotraerse

a los cinco años anteriores a la solicitud39.

3. TECNICAS DE APLICACIÓN

DEL DERECHO

3.1. La interpretación de la Ley

La labor del Juez es, por lo tanto, una labor

colaboradora y creativa, de hecho, «la aplica-

ción del derecho es siempre una obra creati-

va»40. Probablemente, la ausencia de recono-

cimiento de esta realidad obedezca al mante-

nimiento de esquemas en los que permanece

la idea de un cierto absolutismo del legisla-

dor41 y una ideología positivista estricta42. De

MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

187

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

NEZ, «Accidente de trabajo in itinere» en Enciclopedia

Laboral Básica. Alfredo Montoya Melgar, Ed. Civitas

Cizur Menor (Navarra), p. 107: «Por lo demás, el acci-

dente in itinere, que en su origen fue una categoría ela-

borada por la jurisprudencia (a partir de la STS 6ª de 25-

10-1930) para que el obrero no quedase desprotegido

con ocasión de percances ocurridos durante su traslado

al lugar de trabajo».

39 En esta línea y entre otras muchas, la STS de 10 de

octubre de 2009 (Rec. 1318/2008) razona que «la doc-

trina reiterada de la Sala afirma que en estos casos en

que produce una modificación y se eleva el importe de

la pensión originariamente reconocida al pensionista,

los efectos de esa modificación han de retrotraerse a la

fecha del reconocimiento del derecho, no operando la

limitación de tres meses prevista en el art. 43 de la LGSS.

No obstante ello, ha de entenderse sin perjuicio de que

opere el mecanismo de la prescripción del número uno

del citado art. 43, que fija en cinco años la prescripción

del derecho al reconocimiento de las prestaciones, no el

de cuatro años contenido en el art. 45.3, previsto para el

reintegro de prestaciones indebidas». No obstante la

sentencia, conocedora de la reforma contenida en la

Ley 42/2006, deja muy claro que la sentencia se refiere

a un supuesto en el que todavía no es de aplicación la

citada norma. Posteriormente, ya vigente la Ley

42/2006, la jurisprudencia ha entendido que la inter-

pretación del nuevo texto limita los efectos a los tres

meses anteriores a la solicitud –STS de 22 de septiembre

de 2009 (Rec. 3849/2008)–.

40 A. OSUNA FERNÁNDEZ-LAGO, La hermenéutica...,

opus cit., p. 89. En la misma línea H-G GADAMER, Verdad

y método, Ed. Sigueme, Salamanca 1977, p. 613: «La

interpretación de la ley en sentido jurídico es un hacer

creador de derecho, esto tampoco puede discutirse». L.

LEGAZ LACAMBRA,Introducción a la Ciencia del Derecho,

Ed. Bosch, Barcelona 1943, p. 381: «El juez al aplicar la

norma general crea una norma nueva, no general, sino

individual, pero norma al fin, que aporta un plus al con-

junto del orden jurídico y que tiene, frente a la relación

individual que regula y frente a los actos ejecutivos que

han de convertirla en realidad, el mismo valor autárqui-

co de exigibilidad que posee la norma general frente a

todos los órganos jurisdiccionales encargados de su apli-

cación y frente a todos los hombres, que han de ajustar

sus conductas a sus preceptos… El juez, que no crea

normas jurídicas de carácter general ni puede hacerlo en

tanto que actúa como juez, es, sin embargo, un auténti-

co creador de Derecho, un colaborador más –como el

legislador o el administrador– en el proceso dinámico de

creación del orden jurídico».

41 Como intento ideológico de evitar la aplicación

judicial del derecho amparada en la superioridad de la

ley cabe citar el référé législatif. Como señala E. GARCÍA

DE ENTERRÍA, La lengua de los derechos….opus cit., pp.

170 y 171: «Cuando había un problema significativo de

interpretación de la Ley, de forma que su texto no lo

resolviera de manera inequívoca, el juez debía de abste-

nerse del pronunciamiento y remitir la cuestión a la

Asamblea como autora de la ley, para que resolviese».

H. KELSEN, El método y los conceptos fundamentales de

la Teoría pura del Derecho, Ed. Revista de Derecho Pri-

vado, Madrid 1933, p. 54: «Por esta razón la sentencia

judicial es norma jurídica individual; individualización o

concreción de la norma jurídica general o abstracta,

continuación del proceso de creación jurídica, de lo

general en lo individual; sólo el perjuicio según el cual

todo Derecho se agota en la norma general, sólo la erró-

nea identificación del Derecho con la ley pueden oscu-

recer una idea tan evidente».

42 H-G GADAMER, Verdad..., opus cit., p. 613: «Evi-

dentemente una hermenéutica jurídica no puede con-

tentarse seriamente con emplear como canon de la

interpretación el principio subjetivo de la idea e inten-

ción originaria del legislador. En muchos casos no puede

evitar tener que aplicar unos conceptos objetivos, por

ejemplo, el de la idea jurídica que se expresa en la ley. Al

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

hecho ya hemos visto que la realidad pone de

manifiesto que el propio legislador invita al

juez a que concrete el contenido de normas de

estructura abierta, lo que, inevitablemente,

supone una labor creativa.

La labor creativa de los Jueces en la apli-

cación del Derecho tiene tres niveles, que

guardan una profunda interconexión entre sí.

Pues como señala Larenz, «la interpretación

de la ley y el desarrollo del Derecho no deben

verse como esencialmente diferentes, sino

sólo como distintos grados del mismo pensa-

miento»43. En efecto, la interpretación de la

ley por los Tribunales supone un cierto des-

arrollo del Derecho, no obstante en materia

de interpretación siempre opera el límite del

tenor literal de la norma. Los Jueces, sin

embargo, pueden ir más allá. Un desarrollo

que supere el sentido literal de la norma, pero

dentro de sus fines u objetivos, puede produ-

cirse en supuestos de lagunas legales –des-

arrollo inmanente a la ley–44; o, dentro del

marco y de los principios directivos del orden

jurídico –desarrollo del Derecho superador de

la ley45–.

La labor creadora de los Tribunales del

orden social interpretando los textos legales

se manifiesta de forma constante en su acti-

vidad de enjuiciamiento. No obstante, escoge-

remos un supuesto a título de ejemplo y mos-

traremos como los Tribunales, al interpretar

la norma, «crean» reglas que complementan

el significado de la ley. En concreto, el art.

10.3 de la LO 11/1985, de 2 de agosto, de

Libertad Sindical, establece que los delega-

dos sindicales tienen derecho a «ser oídos»

por la empresa previamente a la adopción de

«medidas» que «afecten» «a los afiliados a su

sindicato, y especialmente en los despidos y

sanciones de estos últimos». Estableciendo el

art. 55 del ET46 «si el trabajador estuviera afi-

liado a un sindicato y al empresario le consta-

re, deberá dar audiencia previa a los delega-

dos sindicales de la Sección sindical corres-

pondiente a dicho sindicato». Añadiendo, por

último, el art. 104.e) de la LPL47 que en la

demanda deberá constar «si el trabajador se

encuentra afiliado a un sindicato, en el

supuesto de que se alegue la improcedencia

del despido por haberse realizado éste sin la

previa audiencia de los delegados sindicales

si los hubiera».

Pues bien, interpretando el precepto los

Tribunales laborales han determinado que el

precepto que establece la audiencia previa

del delegado sindical «comprende la extinción

del contrato de trabajo por causas disciplina-

rias y no otros supuestos extintivos asimila-

bles– STS de 23 de mayo de 1995 (Rec.

2313/1994)48–. Asimismo la jurisprudencia,

ante la ausencia de disposición expresa, ha

tenido que determinar el alcance del plazo de

audiencia. Así, la STS de 16 de octubre de

2001 (Rec. 3024/2000) sostuvo que la finali-

dad de la norma no se cumplía en aquellos

casos en los que el plazo concedido era infe-

rior a un día, pues «en tan breve plazo no es

presumible que por parte de los delegados

sindicales se pueda razonablemente articular

un efectiva defensa preventiva de los intere-

ses del trabajador». Doctrina posteriormente

INFORMES Y ESTUDIOS

188 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

parecer es propio de profanos imaginar la aplicación de

la ley a un caso concreto como proceso lógico de sub-

sunción de lo particular bajo a lo general».

43 K. LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho,

Ed. Ariel, Barcelona 1980, p. 359.

44 K. LARENZ, Metodología…opus cit., p. 360.

45 K. LARENZ, Metodología…opus cit., p. 360.

46 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo,

Estatuto de los Trabajadores.

47 Real Decreto Legislativo 2/1005, de 7 de abril,

por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de

Procedimiento Laboral.

48 La sentencia reconoce que el término despido no

es utilizado unívocamente por el legislador, pues «unas

veces se designa con él sólo al despido disciplinario

(señaladamente en el art. 49 ET, que es el general sobre

‘extinción de contrato’), y otras, más extensivamente, se

incluyen también otros supuestos extintivos por volun-

tad del empresario. No obstante, la Sala, atendiendo a la

finalidad de la norma entiende como más adecuada una

interpretación estricta del término».

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

ratificada por la STS de 7 de junio de 2005

(Rec. 5200/2003) conforme a la cual para que

«la audiencia previa pueda considerarse efec-

tiva….. entre la solicitud de audiencia y el

despido del afiliado ... [ha de transcurrir] un

plazo mínimo de un día equivalente a veinti-

cuatro horas».

Éste ejemplo muestra que, siempre dentro

del marco permitido por el tenor literal de la

norma y atendiendo a su finalidad, los Tribu-

nales han concretado de forma creativa el

contenido de la Ley, de modo que, actualmen-

te, el texto dice más de lo que literalmente

decía.

3.2. Las lagunas legales

El desarrollo judicial del Derecho por los

Jueces se manifiesta cuando deben cubrirse

las lagunas de la ley, pues, en estos casos, los

Tribunales ya no operan dentro del marco

construido por el tenor literal del texto y los

fines de la ley, sino que operan exclusivamen-

te atendiendo a los fines inmanentes de la

ley.

El concepto de «laguna de la ley»49 es com-

plejo50. No obstante, hoy en día, en la práctica

de los juristas, nadie discute que «incluso la

mejor ley presenta innumerables lagunas»

(Heck)51. De hecho las lagunas pueden obede-

cer a una decisión consciente de legislador o,

simplemente, no haber sido queridas, ya sea

por simple falta de previsión en el momento de

elaboración de la norma, ya por sobrevenir cir-

cunstancias nuevas que no pudieron ser teni-

das en cuenta en el momento de elaboración

del texto legal –vgr. el progreso técnico–52.

La teoría de la laguna de la ley parte de la

distinción entre norma jurídica y texto nor-

mativo53. Pues la existencia de laguna ha de

enjuiciarse desde la norma jurídica, «de la

intención reguladora que le sirve de base, de

los fines con ella perseguidos y del plan legis-

lativo»54. Por lo tanto habrá laguna legal

cuando el texto de la norma sea incompleto

desde el plan de la ley.

Lo anterior implica que la determinación

de cuando existe una laguna legal estará

estrechamente unida a la interpretación del

texto legal. De hecho, como señala Guastini,

la interpretación, del mismo modo que sirve

para evitar o eludir la existencia de lagunas

legales, puede también crearlas55.

Así, no habrá laguna cuando en opinión

del intérprete el texto normativo y el espíritu

MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

189

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

49 No debe confundirse la «laguna de la ley» con la

«laguna de las normas» o «lagunas del ordenamiento

jurídico». L. DÍEZ-PICAZO, Experiencias jurídicas…, opus

cit., p. 278.

50 Sobre el tema T. GARCÍA-BERRIO HERNÁNDEZ, Las

lagunas de la Ley. Hacia un Derecho flexible, Ed. Servicio

de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Uni-

versidad Complutense de Madrid, Madrid 2006, pp. 14

y siguientes.

51 L. DÍEZ-PICAZO, Experiencias jurídicas..., opus cit.,

p. 278: «Si por ‘lagunas’ entendemos las ‘lagunas de la

ley’, creo que toda discusión sobre si las lagunas existen

o no existen es una discusión perfectamente inútil, por-

que se trata de un hecho comprobado experimental-

mente. La falta de ley no transforma la cuestión en no

jurídica». En el mismo sentido K. LARENZ, Metodología...,

opus cit., p. 359: «Siempre se ha reconocido que, inclu-

so una ley muy cuidadosamente pensada, no puede

contener una solución para cada caso necesitado de

regulación que sea atribuible al ámbito de regulación de

la ley; con otras palabras, que toda ley, inevitablemente

tiene ‘lagunas’».

52 T. G ARCÍA-BERRIO HERNÁNDEZ, Las lagunas..., opus

cit., pp. 73 a 75.

53 F. D ECASTRO Y BRAVO, Derecho Civil..., opus cit., p.

46: «El concepto de norma jurídica se separa funda-

mentalmente de la simple disposición legal. La norma es

‘el mandato jurídico con eficacia social organizadora’; la

disposición jurídica será, en cambio, ‘la señal o signo

sensible, mediante el que se manifiesta aquel manda-

to’». A la distinción se refiere la STC 192/1980, de 8 de

abril al hacer referencia a la distinción «entre norma

como mandato y texto legal como signo visible median-

te el cual el mandato se manifiesta o el medio de comu-

nicación que se utiliza para darlo a conocer».

54 K. LARENZ, Metodología…, opus cit., p. 366.

55 R. GUASTINI, Estudios sobre la interpretación jurídi-

ca, Ed. Porrúa, México 2000, pp. 86 y ss.

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

de la norma coincidan. Tampoco habrá lagu-

na cuando pese a no coincidir el texto de la

norma y el espíritu de la ley, la discrepancia

pueda reconducirse mediante técnicas de

interpretación extensiva56, reductiva57 o evo-

lutiva58. En relación con lo anterior debe dis-

tinguirse entre las «lagunas» y el «silencio de

la ley»59. En efecto, no siempre que la ley

guarda silencio sobre una materia hay lagu-

na, pues en algunos casos el silencio de la ley

es un «silencio elocuente»60 querido por el

legislador.

Por lo tanto, puede haber casos en los que,

aunque el principio que inspira a la ley podía

haberse traducido en la regulación de deter-

minados supuestos, el legislador, por diver-

sas razones –vgr. la progresiva implantación

de un cambio en la realidad social–, no ha

querido regular determinadas materias. Su

decisión, podrá ser criticada desde una pers-

pectiva de política jurídica61, pero no existe

una laguna de la ley. Por otra parte, una

interpretación extensiva de un concepto

reducirá el ámbito de las lagunas62, y una

interpretación restrictiva o de reducción del

ámbito inicial del concepto atendiendo a los

fines de la norma –laguna oculta– ampliará

el campo de la analogía63.

Para cubrir el vació normativo debe acu-

dirse a la analogía64 y, en su defecto, a los

principios generales del Derecho65.

La jurisprudencia no duda de la existencia

de lagunas legales y así, la STC 1983/1979, de

5 de octubre, hace referencia a un supuesto

específico de laguna legal, la llamada «laguna

técnica», por falta de desarrollo legal de la

relación especial de alta dirección. Y, con cla-

ridad, la STC 99/1985, de 30 de septiembre,

admite la existencia de lagunas legales ante

las cuales el Tribunal Supremo, al rellenar el

vació legal existente, «cumpliría una función

integradora que habría que considerar en

principio lícita». Por lo demás, la jurispruden-

INFORMES Y ESTUDIOS

190 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

56 Hay interpretación extensiva cuando el espíritu

de la norma invita a entender el texto legal de una forma

más amplia a la que se infiere de su literalidad. La distin-

ción entre la interpretación extensiva y la laguna/analo-

gía no es siempre fácil. Así, L. DÍEZ-PICAZO, Experiencias

jurídicas…opus cit., p.280: «La doctrina no ha deslinda-

do con nitidez la analogía frente a la interpretación

extensiva… A mi juicio el ámbito de aplicación de una

norma jurídica comporta una doble delimitación. Hay

en primer lugar, una delimitación genérica, que se pro-

duce a través de lo que podríamos llamar el marco insti-

tucional dentro del cual la norma actúa y, en segundo

lugar, una delimitación específica que resulta de la con-

figuración de su propio supuesto de hecho. De esa suer-

te actuamos por vía analógica cuando trasladamos la

norma de un marco institucional a otro, mientras que

operamos por vía de interpretación extensiva si mante-

nemos la norma dentro de su marco institucional, pero

entendemos incluidos en el concreto supuesto de hecho

normativo más casos de aquellos que su literalidad

encierra».

57 Hay interpretación reductiva cuando el espíritu

de la norma exige que su texto sea interpretado de for-

ma tal que determinados supuestos sean excluidos, en

contra del tenor literal de la norma.

58 T. G ARCÍA-BERRIO HERNÁNDEZ, Las lagunas..., opus

cit., p. 179 hay interpretación evolutiva cuando se

«adapta –por ampliación o concreción– el significado

primario de una disposición legal, con la única finalidad

de dar cabida así a nuevas circunstancias fácticas en el

campo de aplicación general de la norma». La interpre-

tación evolutiva puede ser extensiva o restrictiva.

59 K. LARENZ, Metodología…, opus cit., p. 366.

60 K. LARENZ, Metodología…, opus cit., p. 365.

61 LARENZ habla de fallos «jurídico-políticos» de la

ley. K. LARENZ, Metodología…, opus cit., p. 367.

62 ESSER razonaba que el paso de una interpretación

extensiva a un desarrollo del Derecho mediante la ana-

logía es fluido.

63 K. LARENZ, Metodología..., opus cit., p. 385.

64 T. G ARCÍA-BERRIO HERNÁNDEZ, Las lagunas..., opus

cit., pp. 191 a 195.

65 T. G ARCÍA-BERRIO HERNÁNDEZ, Las lagunas..., opus

cit., p. 195 a 198. Para algunos autores cabe también

acudir en defecto de las dos técnicas anteriores a la

«libre estimación. Así, P. HECK, El problema de la creación

del Derecho, Ed. Comares, Granada, 1999, p. 31: «Es

perfectamente imaginable la complementación de las

lagunas de la ley mediante la libre estimación del juez,

mediante la creación plenamente libre de la norma jurí-

dica. El Juez puede decidir el caso particular del mismo

modo que el lego. Y es posible que su decisión, al no

estar inhibida por ninguna consideración a la ley gene-

ral, sea sumamente adecuada a las particularidades del

caso».

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

cia social ha reconocido expresamente y de

forma reiterada la existencia de lagunas y ha

recurrido a la analogía para integrarlas en

reiteradas ocasiones66.

Por ejemplo, la STS de 30 de mayo de 2000

(Rec. 1906/1999) analiza el caso de una traba-

jadora suspendida de empleo y sueldo que

pretende la obtención de prestación por

maternidad, discutiéndose si durante dicha

situación se está en alta o situación asimila-

da. La Sala reconoce que la situación de sus-

pensión de empleo y sueldo no se encuentra

regulada como una situación asimilada al

alta, si bien acto seguido matiza que tampoco

hay una norma que expresamente prohíba

considerar dicha situación como asimilada al

alta. Pues bien, constatada la existencia de

una laguna legal se acude a la finalidad pro-

tectora del sistema a efectos de integrar la

laguna y se concluye que debe considerarse a

ésta situación como asimilada al alta.

En el caso que acabamos de examinar

estaríamos ante un supuesto de laguna legal

de regulación67, pero hay otros casos en los

que, como hemos indicado, la laguna es «crea-

da» por la interpretación del propio Tribunal

–lagunas ocultas–. Un supuesto de laguna

oculta nos lo muestra la STS de 30 de octubre

de 2007 (Rec. 3179/2005). Conforme al art. 80

del ET «cuando se somete a la asamblea por

parte de los convocantes la adopción de

acuerdos que afecten al conjunto de los traba-

jadores, se requerirá para la validez de aqué-

llos el voto favorable personal, libre, directo y

secreto, incluido el voto por correo, de la

mitad más uno de los trabajadores de la

empresa o centros de trabajo». Pues bien, la

sentencia sostiene que de una interpretación

sistemática de la norma se infiere que los úni-

cos acuerdos vinculantes que le corresponde

adoptar a la asamblea son «los previstos en

los arts. 66.2 (convocatoria de una reunión

del comité de empresa), 67.3 (revocación del

mandato de los delegados de personal y de los

miembros del comité de empresa), 87.1

(designación de la representación sindical

para negociar un convenio de franja) del

Estatuto de los Trabajadores, y en el art. 2.2

(promoción de elecciones) del Real Decreto

1844/94 ( RCL 1994/2585) de elecciones a

órganos de representación de los trabajado-

res en la empresa; y, en último extremo, aun-

que es mas dudoso, para acordar, con igual

carácter, medidas de conflicto colectivo o la

conclusión de convenios colectivos extraesta-

tutarios». Lo anterior implica que hay una

laguna legal, pues el art. 80 del ET no tiene

por finalidad regular supuestos distintos a

los enunciados, laguna que permite al Tribu-

nal acudir a otros criterios jurídicos. En el

caso de autos, a los términos establecidos

para la ratificación, pues no había limitación

legal que permitiese declarar la ilegalidad de

aquellos.

Por último, hay supuestos en los que la

aparición de nuevas realidades no pudieron

ser previstas por la ley generándose lagu-

nas68. Así, la STS de 26 de septiembre de

2007 (Rec. 966/2006) analiza la licitud del

examen del contenido de un ordenador por

parte de la empresa que lo facilita para el tra-

bajo. La sentencia parte de la idea de que la

MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

191

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

66 Entre otras muchas las STS de 2 de junio de 2008

(Rec. 2552/2007) o 2 de febrero de 2007 (Rec.

57/2006).

67 K. LARENZ, Metodología..., opus cit., p. 365 distin-

gue entre «laguna normativa» que se produce cuando

«una norma legal no puede ser aplicada en absoluto sin

que se le añada una nueva disposición que se echaba de

menos en la ley» y «laguna de la regulación» cuando

«una determinada regulación en conjunto… no contie-

ne ninguna regla para una cierta cuestión que, según la

intención reguladora subyacente, precisa una regula-

ción».

68 K. LARENZ, Metodología..., opus cit., p. 372: «Las

lagunas posteriores pueden surgir a causa de que , como

consecuencia de la evolución técnica o económica,

emergen nuevas cuestiones, que ahora precisan ser

reguladas en el marco del fin de la regulación y del sec-

tor de regulación comprendido por la intención funda-

mental de la ley, pero que el legislador todavía no lo ha

visto. También las lagunas surgidas posteriormente pue-

den ser tanto ‘manifiestas’ como ‘ocultas’».

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

ley ha querido regular la colisión de intereses

entre el poder de dirección del empresario,

que comprende la posibilidad de que éste pue-

da adoptar las medidas «que estime más

oportunas de vigilancia y control para verifi-

car el cumplimiento por el trabajador de sus

obligaciones y deberes laborales» y el derecho

a la intimidad del trabajador; y así lo ha

hecho el art. 18 del ET69. No obstante, entien-

de que el art. 18 del ET no es de aplicación,

existiendo, por lo tanto, una laguna legal;

pues queriendo el legislador regular la coli-

sión de intereses antes descrita, no ha podido

tener en cuenta el impacto que el uso de un

ordenador genera en aquella. No encontran-

do una norma análoga aplicable al caso, el

Tribunal acude a los principios para rellenar

la laguna y, en concreto, al principio de buena

fe70. Para la sentencia, el empresario que per-

mite, incluso de forma tácita, el uso personal

del ordenador genera una «expectativa de

confidencialidad» en el trabajador y por ello

la confianza en éste último de que el empre-

sario no examinará su contenido. Expectati-

va que se rompe cuando la empresa establece

previamente «las reglas de uso de esos

medios» e informa a los trabajadores de que

«va a existir control y de los medios que han

de aplicarse en orden a comprobar la correc-

ción de los usos, así como las medidas que han

de adoptarse en su caso para garantizar la

efectiva utilización laboral del medio cuando

sea preciso». De forma tal que si los controles

se realizan conforme a las pautas previamen-

te indicadas por la empresa «no podrá enten-

derse que el control ha vulnerado una expec-

tativa razonable de intimidad». De este modo

la jurisprudencia, mediante la aplicación de

un principio jurídico, crea una pauta de solu-

ción de conflictos, superadora de la laguna

legal y dentro del marco inmanente a la ley,

pues como hemos visto, la intención del legis-

lador es conciliar el poder empresarial de

dirección con el derecho a la intimidad del

trabajador. No obstante, debe indicarse que

cuando se acude a los principios jurídicos y no

a la analogía para dar contenido a una laguna

legal, la diferenciación entre desarrollo inma-

nente a la ley y desarrolló superador de la ley,

en ocasiones, no es fácil.

3.3. El desarrollo del Derecho más allá

de la ley

Hemos visto como los Tribunales desarro-

llan el Derecho en los casos de existencia de

lagunas legales, no obstante, en dichos

supuestos, la conexión con la ley sigue siendo

evidente. Ciertamente la laguna supone una

«deficiencia» en la ley, pero es la propia fina-

lidad de la ley la que invita a la cobertura de

la laguna.

Puede haber casos, sin embargo, en los que

el desarrollo judicial del Derecho no venga

determinado por la ley, sino por el juego de

otros principios o valores inherentes al orde-

namiento jurídico, pues no olvidemos que los

Jueces deben aplicar la ley y el Derecho. Se

trata, «de un desarrollo del Derecho cierta-

mente extra legem, al margen de la regula-

ción legal, pero intra iuiris, dentro del marco

del orden jurídico total y de los principios

jurídicos que le sirven de base»71.

INFORMES Y ESTUDIOS

192 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

69 El art. 18 del ET establece: «Sólo podrán realizar-

se registros sobre la persona del trabajador, en sus taqui-

llas y efectos particulares, cuando sean necesarios para

la protección del patrimonio empresarial y del de los

demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de

trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respe-

tará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y

se contará con la asistencia de un representante legal de

los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo,

de otro trabajador de la empresa, siempre que fuera

posible».

70 Sobre el juego del principio de buena fe en el

contrato de trabajo, puede verse A. MONTOYAMELGAR, La

buena fe en el Derecho del Trabajo, Discurso leído el 18

de junio de 2001 en el acto de su recepción como aca-

démico en la Real Academia de Jurisprudencia y Legisla-

ción.

71 K. LARENZ, Metodología..., opus cit., p. 410. Sos-

tiene este autor que el desarrollo del Derecho debe

hacerse atendiendo a las necesidades del tráfico jurídi-

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

Los Tribunales sociales también han des-

arrollado el Derecho más allá de lo estableci-

do en la ley. En efecto, la STS de 12 de febre-

ro de 1992 (Rec. 1260/1991)72, analizó el

alcance temporal de la obligación de reinte-

gro en un supuesto de incompatibilidad

sobrevenida en aplicación de lo establecido

por la Ley 44/1983, de 20 de diciembre. En

principio debería aplicarse el plazo de pres-

cripción entonces vigente de 5 años73, sin

embargo el Tribunal limita los efectos a los

tres meses anteriores. El plazo es el de pres-

cripción antes indicado, pero para el Tribunal

las consecuencias de la aplicación literal de la

norma deben ser atemperadas por razones de

«equidad…. evitando situaciones que lleva-

das al límite serían contrarias a la propia

finalidad protectora de la Seguridad Social y

ello porque lo reclamado como indebidamente

percibido no se debe ni a un falseamiento u

ocultación de datos por parte del beneficiario

o de la Gestora74 y sí a una interpretación de

carácter general de la legalidad precedente

llevada a cabo por órganos de la Administra-

ción del Estado…lo que obliga a limitar al

máximo los efectos perjudiciales sobre los

beneficiarios de buena fe». A lo que se añade

que ante el cambio producido correspondía a

la Administración proceder con la «debida

celeridad y sin retrasos que perjudiquen al

beneficiario», siendo también desproporcio-

nado obligar al beneficiario a «una diligencia

extraordinaria en relación con sus conoci-

mientos e información y respecto a una nor-

malización de situaciones que deben correr a

cargo de la propia gestora». Por lo tanto, en

aplicación del principio ético-jurídico de bue-

na fe –quizás hubiese sido más adecuado

razonar con base al principio de confianza

legítima75–, la Sala desarrolla el Derecho

superando el tenor literal de la ley, llegando

más allá de lo en ella previsto76.

Como es sabido el legislador reaccionó con-

tra esta jurisprudencia introduciendo una

nueva norma contenida en la Ley 55/1999, de

29 de diciembre y conforme a la cual «la obli-

gación de reintegro del importe de las presta-

ciones indebidamente percibidas prescribirá

a los cuatro años [inicialmente cinco], conta-

dos a partir de la fecha de su cobro, o desde

que fue posible ejercitar la acción para exigir

su devolución, con independencia de la causa

que originó la percepción indebida, incluidos

los supuestos de revisión de las prestaciones

por error imputable a la Entidad Gestora».

Lógicamente el legislador no puede, median-

te una ley, cambiar la interpretación de la

norma hecha por los Tribunales77 –el legisla-

dor no puede interferir en el ejercicio de la

potestad jurisdiccional78–, pero lo que si pue-

de hacer es cambiar la ley. No habrá, por lo

tanto, cambio de interpretación, pero lógica-

mente al existir un nuevo texto a interpretar

MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

193

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

co, a la «naturaleza de la cosa» y a los principios «ético-

jurídicos» del sistema.

72 La doctrina fue reiterada, entre otras, en las STS

de 24 de mayo de 1993 (Rec. 639/1992), 30 de sep-

tiembre de 1996 (Rec. 822/1996), 8, 12 y 24 de octubre

de 1996 (Rec. 1036, 1187 y 20/1996).

73 Ante la ausencia de norma expresa la jurispruden-

cia había entendido que el plazo era de 5 años en apli-

cación de lo establecido en el art. 1966 del Código Civil

como relata la STS de 11 de junio de 2001 (Rec.

3614/2000).

74 Fuera de estos casos el plazo sería de 5 años –STS

13 de febrero de 1992 (Rec. 1144/1991), 18 de marzo

de 1992 (Rec. 1622/1991), 10 de noviembre de 1994

(Rec. 1031/1994), 30 de octubre de 1995 (Rec.

1219/1995), 19 de febrero de 1996 (Rec. 1220/1995), 7

de octubre de 1996 (Rec. 710/1996), entre otras.

75 STS de 24 de septiembre de 1996 (Rec.

4065/1995).

76 Literalmente la STS de 17 de octubre de 1994

(Rec. 1425/1994) razona que nos encontramos ante un

supuesto en el que «mediante la técnica hermenéutica

de la diferenciación o distinción [se ha introducido]…

una salvedad en la doctrina de la prescripción de la obli-

gación de reintegrar prestaciones indebidas».

77 De aquí que la jurisprudencia, pese a conocer el

contenido de la nueva norma, siguiese aplicando el cri-

terio jurisprudencial consolidado a las situaciones ante-

riores a la entrada en vigor de la nueva norma –STS de

12 de noviembre de 2002 (Rec. 888/2002).

78 Sobre el tema puede verse S. MUÑOZ MACHADO,

La reserva de jurisdicción, Ed. La Ley, Madrid 1989, en

especial las pp. 65 y ss.

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

deberá tenerse en cuenta la nueva redac-

ción79.

4. EL PRINCIPIO DE CONTENCION

JUDICIAL80

En su labor de creación y desarrollo del

Derecho los Tribunales, pese a la amplitud de

su función colaboradora, en ocasiones optan

por no desarrollar el Derecho y remiten al

legislador. Y ello por entender que el desarro-

llo de determinadas materias debe realizarse

dentro de un plan progresivamente estableci-

do por aquel. En efecto, la Constitución esta-

blece una serie de obligaciones que afectan

especialmente al poder legislativo. La respon-

sabilidad en el establecimiento y desarrollo de

principios y derechos constitucionales en esos

casos corresponde, en primera instancia, al

legislador y, una vez configurado el sistema,

serán los jueces quienes en su función colabo-

radora los desarrollen. Así, la implantación

de principios tan amplios como la «igualdad»,

la «conciliación de la vida laboral y familiar»,

el establecimiento de una «remuneración sufi-

ciente», etc., la medicación del legislador es

esencial, siendo éste quien debe resolver las

cuestiones de estrategia y de responsabilidad

social. Los Tribunales pueden controlar el

alcance constitucional de lo regulado por el

legislador, pero no deben suplir su función.

Como se ha dicho con acierto «los Tribunales

intervienen sólo después de que las decisiones

programáticas de estrategia y responsabili-

dad hayan sido tomadas por las autoridades

políticas, y controlan los programas resultan-

tes ante la posibilidad de que incorporen

exclusiones categóricas injustas»81.

En este sentido la STS de 5 de mayo de

2003 (Rec. 2497/2002)82 razona que analizan-

do la sucesiva regulación «se ha podido ver

que todo ese marco normativo forma un con-

junto homogéneo, en el que no existen lagu-

nas, sino regulaciones progresivas, cada vez

más amplias del derecho que se discute» y

que se ha venido produciendo «un paulatino

avance en el ámbito del reconocimiento

expreso de la equiparación total del subsidio

por maternidad en caso de parto como en el de

adopción, y más concretamente en la adop-

ción múltiple simultánea, todo ello además,

en normas con rango de Ley, que evidencian

la voluntad del legislador de llevar a cabo esa

extensión progresiva y no que se trate de una

omisión involuntaria de la referida regula-

ción». Lo anterior implica reconocer que el

establecimiento pleno de los principios que

con arreglo a la Constitución configuran una

sociedad justa con carácter inmediato no es

posible, lejos de ello, es necesario un plan

general de progresivo desarrollo e implanta-

ción que debe ser establecido por el legislador

como poder específicamente configurado para

ello. Siempre habrá un déficit en la justicia

constitucional. Ahora bien, suplir la función

del legislador, sustituyendo el sistema por el

diseñado de progresiva implantación por uno

derivado de la actuación judicial, probable-

mente sea superar los límites de la función

judicial. Hay, por lo tanto, que distinguir

entre derechos y principios constitucionales

que exigen una intervención inexcusable del

Juez y otros en los que lo prudente es remitir

al legislador.

INFORMES Y ESTUDIOS

194 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

79 La STS de 11 de junio de 2001 (Rec. 3614/2000)

estableció que tras el nuevo texto legal el plazo debía de

ser de cinco años, sin la excepción o atemperación que

en los casos de buena fe había establecido la jurispru-

dencia.

80 Sobre el llamado judicial restraint, puede verse R.

GUASTINI, Teoría, e ideología…, opus cit., p. 63.

81 L. G. SAGER, Juez y Democracia, Una teoría...,

opus cit., p. 114, lo que SAGER llama «infla-aplicación

judicial». Como señala el mismo autor: «No es posible

resolver los daños estructurales derivados de la esclavi-

tud y de nuestra historia recurrente de discriminación

oficial contra las mujeres únicamente a través de reme-

dios judiciales, y este dato innegable acerca de los lími-

tes de la capacidad judicial debería llevar a la Corte

Suprema a aceptar la colaboración del Congreso».

82 La sentencia analiza la pretensión de una funcio-

naria que pretende, en un supuesto de adopción, que la

Seguridad Social aplique lo establecido para el parto

múltiple –adoptó a dos menores–.

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

Lo anterior permite explicar dos recientes

pronunciamientos judiciales, especialmente

polémicos y que han generado diversidad de

criterios en la propia Sala del Tribunal

Supremo.

El primero de los casos a los que queremos

referirnos lo encontramos en la STS de 13 de

junio de 2008 (Rec. 897/2007)83 es un perfecto

exponente del problema84. La sentencia ana-

lizaba el caso de una trabajadora, madre de

un hijo menor de seis años y separada judi-

cialmente, que solicitó el reconocimiento del

derecho a la asignación de un horario de tra-

bajo que le permitiera conciliar la vida labo-

ral y familiar, sin reducción de jornada, con-

centrando su prestación de servicios en la

mañana, en lugar de en el horario de mañana

y tarde. La empresa, rechazó su solicitud

argumentando que al no encontrarse en

situación de jornada reducida, no le corres-

pondía elegir su horario. Tesis que comparte

el TSJ de Cataluña al sostener que la «con-

creción horaria» a que se refiere el art. 37.5 y

6 del ET presupone la existencia de reducción

de jornada y lo pretendido por la actora es

una nueva concreción horaria sin reducción.

El Tribunal Supremo, constituido en Sala

General, sostiene que vista la literalidad del

art. 37.5 y 6 no es posible una petición de

cambio de horario y, por tanto, de turnos sin

reducción de jornada. Y en lo que ahora nos

interesa razona que asumir la pretensión de

la trabajadora sería tanto como «asumir los

órganos judiciales, funciones legislativas, es

el legislador quien debe hacerlo, reformando

los artículos necesarios del ET, lo que hasta

la fecha no ha querido». La Sala no duda de

que la pretensión, tal y como se formula, ser-

viría para «conciliar el trabajo con los deberes

familiares», pero insiste en que debe ser el

legislador quien realice un desarrollo norma-

tivo que permita dar solución a pretensiones

como la enjuiciada85.

Frente a ésta posición el voto particular

sostiene que: «No cabe duda alguna de que

nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia

de lo que acontece en los países de ‘Common

Law’, son las Cortes Generales, como repre-

sentantes del pueblo español –art. 66 de la

Constitución– las que tienen reservada la

facultad de crear Derecho, y en su consecuen-

MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

195

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

83 La doctrina se reiteró en la STS de 18 de junio de

2008 (Rec. 1625/2007) si bien en este caso se trataba de

una alteración de horario sin reducción de jornada y

para el cuidado de un hijo minusválido.

84 A. SEMPERE NAVARRO y P. CHARRO BAENA, «Adapta-

ción del horario de trabajo por cuidado de un hijo dis-

capacitado», BIB 2008/2713 donde se razona: «Como

se observa, el tema permite que aparezcan dos modos

antagónicos de entender no sólo el alcance de las nor-

mas, sino también el papel de los órganos judiciales. Por

eso la resolución suscita interés más allá de la concreta

solución que da al problema».

85 El proceder, no es tan infrecuente como pudiera

parecer. Así, la STS de 6 de abril de 2004 (Rec.

4310/2002), partiendo de la existencia de una laguna en

la ley, interpretó la normativa vigente en el sentido de

que la base reguladora de una prestación por desempleo

debía calcularse conforme a los 180 días anteriores a la

situación de desempleo, aplicando la base reguladora

correspondiente a una jornada completa pese a que la

trabajadora había optado por la reducción parcial de la

jornada laboral y sin que por lo tanto la opción por la

reducción repercutiese negativamente en la madre. Sin

embargo, la STS de 2 de noviembre de 2004 (Rec.

5013/2003), dictada en Sala General, modifica la doctri-

na, rechaza que nos encontremos ante una laguna legal,

encuentra inadecuada la aplicación de la analogía y

expresamente razona: «El recurso expone una serie de

reflexiones sobre la conveniencia de conseguir una pro-

tección más completa de los objetivos de conciliación

del trabajo y vida familiar y en ese sentido se orientan

también algunas consideraciones de la sentencia de 6 de

abril de 2004. Pero el establecimiento de este tipo de

medidas corresponde al legislador y no a los órganos

judiciales». Posteriormente, entre otras, la STS de 31 de

enero de 2006 (Rec. 5472/2004) aplicará la misma doc-

trina y declarará que «la regulación actual de esta cues-

tión puede resultar insatisfactoria desde la perspectiva de

un logro más completo de los objetivos de conciliación

del trabajo y la vida familiar, pero la superación de estas

posibles deficiencias, con la asunción del coste financie-

ro que ello implica, corresponde al legislador y no a los

órganos judiciales». Por último, el legislador ha modifica-

do el art. 211 de la LGSS acogiendo la doctrina conteni-

da en la inicial STS de 6 de abril de 2004, reforma ope-

rada por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo.

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

cia, como se dice bien, los órganos judiciales

no tienen la función de asumir funciones

legislativas. Ahora bien, no es ello lo que esti-

mamos pudo –y en nuestra opinión, debió–

llevar a cabo la Sala frente a la pretensión de

la demandante –ahora recurrente– y en

interpretación de los preceptos que se invo-

can como infringidos. En efecto, lo que pro-

pugnamos, es una interpretación y aplicación

de la norma controvertida teniendo en cuenta

la especial naturaleza y trascendencia del

derecho reclamado y la realidad social a día

de hoy, formulando un criterio, que no entra-

ñaría elaboración de una norma en sentido

propio y pleno, pero si podría contener un des-

arrollo singularmente autorizado y digno, con

su reiteración de adquirir cierta trascenden-

cia normativa, como se lee en la Exposición de

Motivos del Decreto Legislativo 1836/1974,

de 31 de mayo, por el que se sanciona con

fuerza de Ley el texto articulado del título

preeliminar del Código Civil, y con él, el artí-

culo 6.1 del mismo, que sin incluir a la Juris-

prudencia entre las fuentes del Derecho, le

asigna la misión de complementar el ordena-

miento jurídico. Como ya decía una ya anti-

gua –pero sin duda actual– sentencia del Tri-

bunal Supremo de 18 de mayo de 1933, «la

jurisprudencia debe tener como propósito y

finalidad directriz, no sólo satisfacer la ‘nece-

sidad de estabilidad y fijeza’ de las relaciones

sociales (que tanto o más que ella, es función

de la propia ley), sino además y principal-

mente, asegurar la ‘plasticidad y movilidad’

de la norma, para que el derecho sea, no cosa

muerta y rígida, sino materia fluida y flexi-

ble, sujeta a renovación como la vida misma».

Acto seguido, el voto particular afirma que

existe una «laguna legal» y propone una solu-

ción del caso acorde con lo solicitado en la

demanda, acudiendo al «espíritu» –en reali-

dad a los principios– inspirador de la regula-

ción sobre conciliación de la vida familiar y

laboral.

En nuestra opinión, la posición mayorita-

ria analiza el tema dentro de la progresiva

implantación de la conciliación de la vida

familiar y laboral y llega a la convicción de

que, aunque la pretensión esgrimida es muy

razonable y acorde con los principios de la

norma, el legislador, en el momento en el que

articuló la pretensión, no había querido lle-

gar tan lejos. En suma, no existía laguna

legal y ello explica la contención judicial

adoptada por la mayoría. Aunque, cierta-

mente, la posición de la mayoría es discuti-

ble86.

El segundo de los casos es el contenido en

la STS de 29 de abril de 2009 (Rec. 577/

INFORMES Y ESTUDIOS

196 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

86 Sobre el tema puede verse C. MOLINA NAVARRETE,

«Un nuevo paso atrás en la política jurídica de concilia-

ción: el juez no debe minimizar sino garantizar el cam-

bio legal. A propósito de las SSTS 4ª. 13 y 18 de junio de

2008», Rev. Diario La Ley nº 7057/2008, quien se mues-

tra claramente partidario del desarrollo judicial propues-

to por el voto particular. Por el contrario, A. SEMPERE

NAVARROy P. CHARROBAENA, «Adaptación del horario…»,

opus cit., sostienen que al Tribunal Supremo «no le falta

razón cuando afirma que sólo a los órganos con potestad

legislativa compete afrontar esta cuestión. Los Tribunales

ordinarios no pueden excederse de una razonable inter-

pretación analógica creando normas que respondan a

los criterios que estimen de mayor justicia, pues ello

supondría un desarrollo normativo sin potestad para

ello», no obstante el artículo reconoce la vidriosidad del

tema. Por último, J. C. GARCÍA QUIÑONES, «Vinculación

de la elección de horario de trabajo al derecho de

reducción de jornada (Comentario a la STS 4ª, de 13 de

junio de 2008), Rev. Relaciones Laborales nº 4/2009,

sostiene con razón que «el reconocimiento por parte del

Tribunal Supremo de que la solución más acorde con la

conciliación de la vida laboral y familiar es, exactamen-

te, la inversa de la acordada, pero que no puede asu-

mirla… ante la inexistencia de margen legal para ello,

desvirtúa un tanto la consistencia de la argumentación

del Tribunal Supremo, construida en el marco acotado

del espacio jurídico, porque da pábulo a la contraposi-

ción entre los conceptos de Justicia y de legalidad, de

forma que la solución legal se privilegia frente a la solu-

ción justa». Lo cual es cierto salvo que se acepte la expli-

cación del juego del principio de contención judicial por

las razones expuestas. Por lo demás, quizás convenga

tener en cuenta que tras la reforma operada por la Ley

13/2009, de 3 de noviembre, el art. 138 bis habla de

procedimiento «para el ejercicio de los derechos de

conciliación de la vida personal, familiar y laboral reco-

nocidos legal o convencionalmente», en consonancia

con lo establecido en el art. 34.8 del ET.

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

2008)87. El objeto del recurso, en esencia, con-

sistía en determinar si procedía el reconoci-

miento de la pensión de viudedad cuando la

pareja del demandante del mismo sexo y con

el que convivía «more uxorio» falleció antes de

la entrada en vigor de la Ley 13/2005 y, por lo

tanto, antes de que hubiesen podido contraer

matrimonio. De hecho el recurrente repro-

chaba a la ley la inexistencia de una regula-

ción transitoria similar a la establecida en la

Disposición Adicional 10ª de la Ley 30/1981,

de 7 de julio. La mayoría rechaza la preten-

sión argumentando que nada se establecía en

la ley al efecto88 y rechazando que estemos

ante un supuesto de discriminación. En efec-

to, la posición mayoritaria reconoce la exis-

tencia de una «nueva sensibilidad derivada

de una nueva realidad social» frente a las

parejas homosexuales89. Y en aplicación de

esta nueva sensibilidad lo que ha hecho el

legislador ha sido «ampliar el campo de los

derechos de las parejas homosexuales para

equipararlas a la heterosexuales, con un acto

legislativo nuevo y radicalmente innovador».

Entiende por ello la Sala que lo que ha hecho

la ley no es eliminar una discriminación pre-

existente, sino instaurar algo nuevo, «elimi-

nando la concepción que estimó anticuada

acerca de la naturaleza de las relaciones de

convivencia entre parejas de un mismo sexo,

y construyendo con ello un nuevo marco de

derechos y deberes que antes no tenían las

parejas homosexuales, todo ello con carácter

constitutivo… si el legislador hubiera queri-

do darle aplicación retroactiva lo hubiera

dicho». Es decir, el legislador ha instaurado

un nuevo sistema de convivencia cuando ha

estimado «que la sociedad estaba preparada

para introducir tal innovación». Tesis no com-

partida por la minoría de la Sala que entien-

de existe una discriminación y, por lo tanto,

una lesión de un principio ético-jurídico, pro-

poniendo en consecuencia un desarrollo del

Derecho que se traduzca en la estimación de

la pretensión.

Ahora bien, con independencia de cual sea

el juicio que merezca la ley, en nuestra opi-

nión, desde un punto de vista de aplicación

del Derecho, la posición mayoritaria es

correcta90. En efecto, no hay discriminación

–en caso de haberla la Sala debería haber

actuado desarrollando el Derecho–, sino que

lo que existe es un paulatino desarrollo de

políticas de igualdad que el legislador –se

comparta o no su posición– va estableciendo

de forma gradual en la sociedad. Partiendo de

estas premisas, el Tribunal, aunque conside-

re razonable la pretensión del recurrente,

debe aplicar la regla de contención judicial.

5. CONCLUSIONES

Hemos tratado de exponer como el nuevo

modelo de colaboración judicial exige una

participación activa, que no «activismo»91, de

MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

197

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

87 Sobre el tema, E. DESDENTADO DAROCA, «Homose-

xualidad y pensión de viudedad. Una reflexión crítica

sobre los problemas de Derecho transitorio», Rev. Aran-

zadi Social nº 10/2009, BIB 2009/865.

88 No se discutió en ningún momento el alcance de

la Disposición Adicional tercera de la Ley 40/2007, de 4

de diciembre.

89 Sobre el tema puede verse J. RACHELS, Introduc-

ción a la filosofía moral, Ed. Fondo de Cultura Económi-

ca, México 2007, pp. 62 y ss.

90 E. DESDENTADO DAROCA, «Homosexualidad y pen-

sión…», opus cit.: «La cuestión es controvertida, aunque

a la hora de abordar el problema se debe distinguir con

claridad entre la interpretación de la norma y su valora-

ción crítica, dos dimensiones que no pueden confundir-

se».

91 No obstante, no siempre puede decirse que el

«activismo» sea negativo pues como dice L. G. SAGER,

Juez y Democracia, Una teoría..., opus cit., p. 90: «Los

peores fracasos de los jueces han sido típicamente erro-

res por omisión, casos en los que se imponía un papel

judicial más activo». Sobre el activismo puede verse T.

SOWELL, Judicial activism reconsidered. Hoover Institu-

tion/Stanford University y C. WOLFE, From Constitucional

Interpretation to Judicial Activism: the transformation of

Judicial Review in America, The Heritage Foundation.

Especialmente este último artículo muestra la vincula-

ción entre el activismo y el avance en las técnicas de

interpretación. Ciertamente la posibilidad de que los

jueces desarrollen el Derecho supone un riesgo de acti-

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

los Jueces en la concretización y desarrollo

del Derecho. Generalmente matizando el

alcance de las leyes y corrigiendo sus inevita-

bles lagunas; pero también, con prudencia y

cuando es necesario, desarrollando el Dere-

cho. Prudencia que se debe traducir en la

aplicación del principio de contención con el

fin de no invadir competencias legislativas.

La relación entre interpretación, correc-

ción de lagunas, desarrollo del Derecho y con-

tención judicial es fluida, siendo posible que

en aplicación de estos criterios se cometa

algún error por exceso o por defecto. Pero el

Derecho es como es y como señaló Aristóteles

«un espíritu ilustrado no debe exigir en cada

género de objetos más precisión que la que

permita la naturaleza misma de la cosa de

que se trate; y tan irracional sería exigir a un

matemático una mera probabilidad92, como

exigir a un orador demostraciones en for-

ma»93. Y no debemos olvidar que, al menos en

los casos difíciles, «junto a criterios herme-

néuticos que admiten una considerable obje-

tivación, hay otros en los que la ‘objetividad’

de la norma ‘no es actuable sino a través de la

subjetividad del intérprete’»94. Sólo el tiempo

y la crítica de todos los operadores jurídicos

permiten alcanzar soluciones estables inspi-

radas en la experiencia.

La configuración del Juez como colabora-

dor supone atribuir al poder judicial funcio-

nes de desarrollo del Derecho. Pero a diferen-

cia del legislador que en su función también

de desarrollo se encuentra limitado por la

Constitución, el Juez se encuentra limitado

por la Constitución, la ley y los principios

generales del Derecho. Es fundamental des-

tacar que el Juez es intérprete y que ello

implica siempre una sumisión a las fuentes

que lo vinculan, la cual debe estar en condi-

ciones de justificar. Interpretar y desarrollar

el Derecho no es equivalente a libre creación,

sino sumisión a las fuentes legales, pues

como señala Gadamer «la tarea de compren-

der e interpretar sólo se da allí donde algo

está impuesto de forma que, como tal, es no

abolible y vinculante»95. Incluso lo que hemos

llamado «desarrollo del Derecho más allá de

la ley» tiene límites. En concreto el límite

radica en la necesidad de justificar la deci-

sión con base a «consideraciones específica-

mente jurídicas»96, debiendo abstenerse de

INFORMES Y ESTUDIOS

198 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

92 ARISTÓTELES no conoció el desarrollo de la «teoría

de las probabilidades». Sobre el tema M. KLINE, Matemá-

ticas para los estudiantes de humanidades, Ed. Fondo de

Cultura Económica, pp. 518 y ss.

93 ARISTÓTELES, Moral a Nicómaco, Ed. Espasa-Calpe

SA, Madrid 1981, p.59.

94 A. MARTÍN VALVERDE, «Jurisprudencia y casación

para la unificación de doctrina», Ed. Universidad de

Oviedo 2009, p. 24. Continúa el autor desarrollando su

idea razonando que: «Al primer grupo [criterios objeti-

vos] de criterios o instrumentos de interpretación perte-

necen el análisis gramatical y la averiguación de los ante-

cedentes históricos y legislativos. En el segundo grupo de

criterios hermenéuticos encontramos por una parte la

llamada ‘interpretación evolutiva’, que tiene en cuenta,

en los términos del art. 3 del Código Civil, ‘la realidad

del tiempo en que han de ser aplicadas’ las normas, y

por otra parte la aplicación analógica, que extiende el

campo de acción de ciertas normas legales a supuestos

no previstos en ellas, con el propósito de integrar o col-

mar las lagunas de regulación apreciadas por el propio

intérprete. En un terreno intermedio se localizan el cri-

terio interpretativo del ‘contexto’ de la norma interpre-

tada (criterio de la denominada ‘interpretación sistemá-

tica’), que depende de la configuración del ordena-

miento tal y como es reconstruida por el intérprete, y el

criterio de la ‘finalidad’ de la norma (‘interpretación

finalista’), finalidad que unas veces ha sido explicitada

por el legislador, pero que otras veces, probablemente

las más, debe ser averiguada por el propio intérprete».

95 H-G GADAMER, Verdad…, opus cit., p. 401.

96 K. LARENZ, Metodología, opus cit., p. 426. O. FISS,

El Derecho como razón..., opus cit., p. 33: «La capacidad

de los jueces para hacer aportaciones especiales a nues-

tra vida social no se deriva de sus conocimientos o de sus

rasgos personales sino de la definición del oficio que les

ha correspondido desempeñar y a través del cual ejerce

el poder. Este oficio está estructurado por factores ideo-

lógicos e institucionales que permiten –y tal vez, obli-

gan– a los jueces a ser objetivos: no deben anteponer

sus preferencias y creencias personales, o las de la ciu-

dadanía, acerca de lo que es justo o correcto, a la bús-

queda constante del significado verdadero de los valores

constitucionales».

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

desarrollar el Derecho cuando solo se trata de

«cuestiones de oportunidad o cuando se

requiere una decisión política del legisla-

dor»97.

Ahora bien, ¿es razonable atribuir tales

funciones a los Jueces? En nuestra opinión,

por encima de todo y en primer lugar, es

inevitable98. Ahora bien, también creemos

que es conveniente la consolidación de un

modelo de colaboración que permita a los

Jueces participar en la determinación del

Derecho99. En efecto, el proceso es un instru-

mento a través del cual se materializa la que-

ja100 –la reclamación o protesta–. A través del

mismo cualquier ciudadano101 puede «quejar-

se» de la injusticia de su situación y someter a

crítica la ley, ya sea por considerarla incom-

pleta o por no contemplar su especial situa-

ción, etc. Que unos órganos dotados de impar-

cialidad102 examinen con arreglo a principios

jurídicos su pretensión y traten de dar una

solución universal103 a su situación en el mar-

gen establecido por la Constitución, las leyes

y el ordenamiento jurídico es, sin duda, esen-

cial para la configuración justa104 de la socie-

dad. Ciertamente dichos órganos pueden

cometer excesos y desviarse de los límites que

tienen conferidos, pero sobre todo en el ámbi-

to de la jurisdicción ordinaria, existen meca-

nismos para su corrección y, en todo caso, los

beneficios son mayores que los perjuicios105.

Es en el Juez donde confluyen las circunstan-

cias del caso, la ley y los principios generales

del Derecho elaborados por nuestra tradición

jurídica, produciéndose una positiva adapta-

ción al supuesto de hecho, desarrollando el

sentido de la ley y minimizando sus deficien-

cias e incluso, cuando es necesario, acudiendo

a fuentes distintas a la ley para la solución

del caso. Creando una experiencia jurídica

positiva que puede ser aprovechada por todos

los poderes del Estado, en especial, por el

poder legislativo que resulta de este modo

MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

199

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

97 K. LARENZ, Metodología…, opus cit., p. 426. Seña-

la LARENZ que: «Los tribunales debían tomar muy en

serio este límite, incluso en interés de su propia autori-

dad. En otro caso existiría el peligro de que sus juicios

fueran interpretados como toma de partido ante la

divergencia de opiniones políticas, y de que ya no fue-

ran aceptados como enunciados fundados en Derecho.

No precisa explicación alguna que, con ello, el Estado

de Derecho habría caído en una crisis de confianza».

98 A. MARTÍN VALVERDE, Jurisprudencia y casación...,

opus cit., p. 19: «El papel protagonista de la jurispruden-

cia se gesta, como ha destacado LUHMAN, en el momen-

to mismo en que se comprueba la imposibilidad prácti-

ca del refeé legislatif o consulta al legislador de los casos

difíciles generados por la aplicación de los textos que el

propio legislador ha aprobado. Desde ese momento el

protagonismo de la jurisprudencia no ha hecho más que

aumentar debido a la complejidad creciente de los

ordenamientos jurídicos».

99 L. G. SAGER, Juez y Democracia, Una teoría...,

opus cit., p. 90: « La colaboración entre el poder consti-

tuyente, que típicamente establece principios generales,

y el intérprete judicial, que se ocupa de dar contenido u

definir con detalle los principios generales enunciados

en un texto, es un elemento central de nuestra práctica

constitucional. La teoría basada en la justicia se funda-

mente en la creencia de que ésa colaboración, a lo largo

del tiempo, proporciona una orientación razonable-

mente buena para la satisfacción de las exigencias más

básicas de la justicia política».

100 J. GUASP, La pretensión procesal, Ed. Civitas,

Madrid 1985.

101 O. FISS, El Derecho como razón..., opus cit., p.

33: «Los jueces no controlan por completo a quienes

deben escuchar».

102 L. G. SAGER, Juez y Democracia, Una teoría...,

opus cit., p. 92: »Los jueces son considerablemente más

independientes frente a la presión de la opinión pública

que las autoridades públicas elegidas».

103 L. G. SAGER, Juez y Democracia, Una teoría...,

opus cit., p. 92: «Cuando un litigante acude a un Juez,

reclama el reconocimiento de un derecho a partir de un

esquema de principios, en el marco del cual otras perso-

nas se han beneficiado en el pasado o se beneficiarán en

el futuro».

104 Como señala G. ZACCARIA, Razón jurídica e inter-

pretación, Ed. Civitas, Madrid 2004, p. 3: «Justo en el

sentido de que la decisión satisfaga la justicia material y,

al mismo tiempo, pueda integrarse en el sistema jurídico

positivo», es lo que ha dado en llamar «derecho justo».

105 O. FISS, El Derecho como razón..., opus cit., p.

35: «Los tribunales, al igual que las otras ramas del poder

público, pueden tener dificultades en la tarea de dar a

un valor constitucional su significado correcto. La histo-

ria está plagada de errores tanto legislativos y ejecutivos

como judiciales».

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

enriquecido en su labor. Por estas razones «el

juicio normativo independiente [de los jueces]

es esperado y bienvenido»106. La configura-

ción abierta del sistema con participación

judicial no es, por lo tanto, un defecto, sino

una virtud.

INFORMES Y ESTUDIOS

200 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

106 L. G. SAGER, Juez y Democracia, Una teoría...,

opus cit., p. 94.

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

201

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

RESUMEN Desde la Revolución francesa hasta la actualidad se ha venido produciendo un profundo

cambio en la comprensión de la función judicial. El modelo de un Juez entendido como un

autómata en la aplicación de la ley ha sido superado, no sólo porque la doctrina ha demos-

trado que el proceso de «subsunción» tal y como se entendía era falso, sino también porque

el modelo constitucional ha generado un nuevo modelo de Juez: el Juez colaborador. Den-

tro de este modelo, se espera que el Juez participe en la consolidación de la justicia del orde-

namiento jurídico y que, siempre inspirado por los principios y valores constitucionales, con-

crete creativamente el significado de la ley y desarrolle, en su caso, el Derecho. El modelo

está dando un buen resultado y probablemente ha contribuido a un renacer de la cultura

jurídica en el que el papel de los Jueces cobra gran relevancia. En el campo laboral, la Sala

de lo Social del Tribunal Supremo y, en general, todos los órganos que integran la jurisdic-

ción social ordinaria, en su práctica diaria, muestran su claro compromiso con los valores

constitucionales y aplican su oficio a lograr la mayor justicia posible del sistema. Cierta-

mente en su labor, los Tribunales, como el resto de los poderes del Estado cometen errores,

pero en nuestra opinión el balance es, en general, positivo. A la exposición del cambio de

modelo y de las técnicas utilizadas por el Tribunal Supremo para concretar y desarrollar el

Derecho en su labor de aplicación del ordenamiento jurídico se dedica este estudio.

ABSTRACT From the French Revolution to the current day, a profound change has been taking place

in the under-standing of the judicial function. The model of a judge understood as an

automaton in the enforcement of the law has been overcome, not only because doctrine

has proved that the process of «subsumation», as it was previously understood, was

wrong, but also because the constitutional model has generated a new model for judges:

the collaborative judge. Within this model, the judge is expected to take part in the con-

solidation of the legal systems justice and, always inspired by constitutional values and

principles, to express the meaning of the law creatively and to develop Law, if applicable.

The model is bearing fruit and it has helped towards the rebirth of a legal culture in which

the role of judges takes precedence. In the labour field, the Chamber for Social and Labour

Matters of the Supreme Court and, in general, all courts that are part of the ordinary social

jurisdiction, show in their daily operation a clear commitment to constitutional values, and

apply themselves to achieve the greatest possible justice within the system. Undoubtedly,

courts, as the rest of the State powers, make mistakes, but, in our opinion, the balance is

generally positive. This paper tackles the explanation of the change of model and the

techniques used by the Supreme Court to specify and develop Law in its enforcement of

the legal system.

SUMARIO

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