La aplicación del Derecho por los órganos jurisdiccionales laborales.

Autor:Manuel Fernández-Lomana García
Cargo:Doctor en Derecho. Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo. Profesor Asociado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Complutense de Madrid.
Páginas:181-201
RESUMEN

Desde la Revolución francesa hasta la actualidad se ha venido produciendo un profundo cambio en la comprensión de la función judicial. El modelo de un Juez entendido como un autómata en la aplicación de la ley ha sido superado, no sólo porque la doctrina ha demostrado que el proceso de «subsunción» tal y como se entendía era falso, sino también porque el modelo constitucional ha generado un nuevo modelo de Juez: el Juez colaborador. Dentro de este modelo, se espera que el Juez participe en la consolidación de la justicia del ordenamiento jurídico y que, siempre inspirado por los principios y valores constitucionales, concrete creativamente el significado de la ley y desarrolle, en su caso, el Derecho. El modelo está dando un buen resultado y probablemente ha contribuido a un renacer de la cultura jurídica en el que el papel de los Jueces cobra gran relevancia. En el campo laboral, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y, en general, todos los órganos que integran la jurisdicci ón social ordinaria, en su práctica diaria, muestran su claro compromiso con los valores constitucionales y aplican su oficio a lograr la mayor justicia posible del sistema. Ciertamente en su labor, los Tribunales, como el resto de los poderes del Estado cometen errores, pero en nuestra opinión el balance es, en general, positivo. A la exposición del cambio de modelo y de las técnicas utilizadas por el Tribunal Supremo para concretar y desarrollar el Derecho en su labor de aplicación del ordenamiento jurídico se dedica este estudio.



From the French Revolution to the current day, a profound change has been taking place in the under-standing of the judicial function. The model of a judge understood as an automaton in the enforcement of the law has been overcome, not only because doctrine has proved that the process of «subsumation», as it was previously understood, was wrong, but also because the constitutional model has generated a new model for judges: the collaborative judge. Within this model, the judge is expected to take part in the consolidation of the legal system?s justice and, always inspired by constitutional values and principles, to express the meaning of the law creatively and to develop Law, if applicable. The model is bearing fruit and it has helped towards the rebirth of a legal culture in which the role of judges takes precedence. In the labour field, the Chamber for Social and Labour Matters of the Supreme Court and, in general, all courts that are part of the ordinary social jurisdiction, show in their daily operation a clear commitment to constitutional values, and apply themselves to achieve the greatest possible justice within the system. Undoubtedly, courts, as the rest of the State powers, make mistakes, but, in our opinion, the balance is generally positive. This paper tackles the explanation of the change of model and the techniques used by the Supreme Court to specify and develop Law in its enforcement of the legal system.

 
CONTENIDO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
1. INTRODUCCIÓN
L
a palabra «aplicación» tiene su origen
en el término latino aplicare que pue-
de ser traducido por «arrimar». De
aquí que en el Diccionario de la RAE se defi-
na el término «aplicar» como la acción de
«poner una cosa sobre otra o en contacto con
otra». Aplicar el Derecho será por lo tanto
«arrimar», poner en contacto, la norma con el
hecho. Y así, por aplicación del Derecho
entendemos «el conjunto o serie de activida-
des llevadas a cabo para ajustar la realidad
social a los dictados de las normas jurídicas»1.
La aplicación es la realización del Derecho,
pues «el Derecho existe para realizarse» (Ihe-
ring)2.
Aunque la hermenéutica clásica distingue
entre comprensión –subtilitas intelligendi–,
intepretación –subtilitas explicandi– y apli-
cación –subtilitas applicandi–, lo cierto es
que las tres fases analíticamente distingui-
bles constituyen un todo en la práctica. Son
tres momentos indisolubles en el acceso a un
texto3.
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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
* Doctor en Derecho. Magistrado del Gabinete Téc-
nico del Tribunal Supremo. Profesor Asociado de Dere-
cho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad
Complutense de Madrid.
1L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de Derecho
Civil, Vol. I, p. 173. La aplicación del Derecho lleva
implícita una labor interpretativa. En esta línea R. GUAS-
TINI, Teoría e ideología de la interpretación constitucio-
nal, Ed. Trotta, Madrid 2008, pp. 29 y 30: «Con el voca-
blo ‘interpretación’ se suele hacer referencia a la atribu-
ción de significado a un texto normativo, o bien la califi-
cación jurídica de un supuesto de hecho concreto (cali-
ficación que da fundamento para la solución de una
controversia específica). Si bien lo segundo presupone
lógicamente lo primero, se trata de dos actividades inte-
lectuales diferentes».
La aplicación del Derecho
por los órganos jurisdiccionales
laborales
MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA*
2F. DECASTRO Y BRAVO, Derecho Civil de España, Ed.
Civitas, Madrid 1984, p. 485: «Las leyes se dictan por
hombres y para los hombres; y hombres son los que han
de convertirlas, a ellas y a todas las normas jurídicas, en
realidad jurídica eficaz. Las disposiciones legales se han
de redactar del modo más preciso, claro y adecuado al
fin. Después hay que hacerlas cumplir».
3A. OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, La hermenéutica jurí-
dica de Hans-Georg Gadamer, Ed. Universidad de Valla-
dolid, Valladolid 1992, pp. 51 y 52. No debe olvidarse
que nuestra tradición jurídica es esencialmente escrita lo
que condiciona nuestra metodología jurídica. En este
sentido es muy interesante destacar que como señala J.
D. G. D UNN, Redescubrir a Jesús de Nazaret –lo que una
investigación sobre el Jesús histórico ha olvidado–, Ed.
Sígueme, Salamanca 2005, pp.47 y 48: «Gutemberg y
Caxton provocaron una revolución en la perspectiva
humana de la Europa del siglo XVI mucho más impor-
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Las personas que tienen como profesión la
aplicación el Derecho son los juristas4. La
importancia de los juristas en la configuración
de Occidente ha sido y es esencial5, pues aun-
que estaban «dispuestos a defender y reforzar
la posición del monarca [léase en la actualidad
del poder], los juristas no solían pasar por
encima del Derecho que les estaba encomen-
dado»6. Su labor viene siendo la de racionali-
zar el ejercicio del poder sometiéndolo a los
límites establecidos por la tradición jurídica.
Ahora bien, sin negar la importancia de los
juristas que actúan como consejeros del legis-
lador o de los que elaboran los convenios colec-
tivos, abogados o graduados sociales en el
ámbito laboral, asesores de empresas o sindi-
catos, profesores universitarios, etc.; como
señala Montoya, hay unos órganos públicos
establecidos precisamente con el fin de aplicar
el Derecho: los órganos administrativos y los
órganos judiciales7; los últimos, en palabras de
Guastini, los interpretes «privilegiados»8. Nos-
otros centraremos nuestro análisis en los cita-
dos en último lugar y, más en concreto, expon-
dremos las pautas y el modelo de actuación
que sigue la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo en su función de aplicación del Dere-
cho laboral a los casos que enjuicia.
2. UN NUEVO MODELO
DE APLICACIÓN JUDICIAL
DEL DERECHO: EL JUEZ COMO
COLABORADOR EN EL DESARROLLO
DEL ORDENAMIENTO JURIDICO
La forma de aplicación judicial del Dere-
cho viene determinada, entre otras, por la
INFORMES Y ESTUDIOS
182 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
6O. BRUNNER, Estructura interna..., opus cit., p. 113.
7A. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, Ed. Tec-
nos, Madrid 2008, p. 237: «Aunque los destinatarios de
la norma laboral –trabajadores y empresarios sustancial-
mente– son también y necesariamente sus aplicadores,
la función aplicativa del Derecho del trabajo se asigna,
de modo especializado, a unos órganos públicos institui-
dos con el fin de declarar el Derecho en cada caso con-
creto. Estos órganos a los que se atribuye la potestad de
aplicar el Derecho, ‘en forma autoritaria’, pertenecen a
la doble categoría: órganos judiciales, de un lado, y
órganos administrativos de otro».
8R. GUASTINI, Teoría, e ideología..., opus cit., p. 43
utiliza el término de intérprete «privilegiado» para hacer
referencia a «los sujetos cuya interpretación es ‘auténti-
ca’ en sentido kelseniano, o sea la que produce efectos
jurídicos». La interpretación auténtica es llamada por
otros «interpretación orgánica» (O. PFERSMANN).
tante en sus consecuencias que la revolución asociada a
los nombres de Galileo y Copérnico. Durante dos siglos
se había desarrollado una mentalidad literaria configura-
da por el supuesto, la premisa dada por descontada, de
que el texto escrito es la única manera en que pueden
conservarse y transmitirse las palabras importantes…
Consecuentemente, en Occidente dimos por desconta-
do que la base de una sólida educación era la capacidad
de leer y escribir. Y cuando hoy en día reflexionamos
sobre la enseñanza y el aprendizaje en el pasado, lo
hacemos en términos de libros y ensayos eruditos. La
biblioteca es el habitat natural del historiador. En una
palabra, todos somos hijos de Gutemberg. Nuestra for-
ma de conceptuar la transmisión fiel de la información
está determinada por el paradigma literario. Todo esto
significa que tenemos una idea muy ligera, si es que
tenemos alguna, de lo que habría conllevado vivir en
una cultura oral».
4F. DECASTRO Y BRAVO, Derecho Civil..., opus cit.,p.
485: «Es preciso, en la sociedad organizada, que existan
unos hombres encargados de la misión de preparar la
redacción de las leyes y, sobre todo, de colaborar con el
legislador en la tarea de defender a la Justicia y a la Ley
de los ataques continuados que, abierta o fraudulenta-
mente, sufre. Estos son los juristas…».
5O. BRUNNER, Estructura interna de Occidente, Ed.
Alianza Universidad, Madrid 1991, p. 112. A. FERNÁNDEZ
BARREIRO, El factor jurisprudencial como elemento de
identidad de la cultura jurídica europea. Proyección his-
tórica de la herencia jurídico-cultural romana. Ed. Coma-
res, 1998, p. 12: «En la historia de la civilización occi-
dental, el sector profesional de los juristas no se sitúa en
el centro del poder político, pero éste no ha podido
nunca prescindir de su presencia; ciertamente, la Juris-
prudencia no constituye un elemento indispensable en
el funcionamiento de la organización social, pero la ver-
dad es que desde que el orden jurídico comenzó a
conocer en la cultura política occidental la gestión del
derecho por parte de los juristas, éstos se convirtieron en
elemento estructural de la misma. Sin su presencia, en el
modelo de ordenación de la sociedad representado por
el constitucionalismo democrático no hubiera sido posi-
ble; la cultura jurídica europea se encuentra, por tanto,
genéticamente vinculada a la tradición romanística, y
disociada, en cambio, de la concepción del derecho y
de la propia ordenación de la sociedad que ofrece la
cultura política griega».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
idea de cual debe ser el contenido de la fun-
ción judicial9. Ciertamente debemos de tener
por superada la visión de la aplicación judi-
cial del Derecho como mera «subsunción»10.
Esta construcción resumida en la célebre fra-
se de Montesquieu conforme a la cual el Juez
debía ser la simple bouche de la loi debe ser
abandonada, no sólo porque obedece a una
concepción metodológica que no es real11, sino
también porque los presupuestos ideológicos
en los que se basaba han cambiado.
En efecto, la ley siempre ha constado de
dos elementos: ratio y voluntas12. La identifi-
cación de ambos sosteniendo que lo que esta-
blece la voluntad del legislador es necesaria-
mente racional, cualquiera que se el conteni-
do de la norma, no es más que un «residuo de
absolutismo»13, de «absolutismo legislati-
vo»14; de sustituir el rule o law por el rule of
legislators15. Incluso en una época de absolu-
to resplandor de la ley, como lo fue la Revolu-
ción Francesa, se sostuvo la idea de que el
mandato contenido en la ley debía ser racio-
nal y que está condición se encontraba implí-
cita en la misma16. Pues bien, con base en una
mal entendida «voluntad general»17 y dada la
ausencia de un mecanismo jurídico que corri-
giese los excesos del legislador, se fue produ-
ciendo dentro de la propia Revolución una
identificación entre lo decidido por el legisla-
dor y lo justo o racional18, entre ratio y volun-
MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
183
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
9Precisamente por esta razón no pueden ser exac-
tamente iguales las técnicas de aplicación seguidas por
el Tribunal Constitucional que las seguidas por la juris-
dicción ordinaria.
10 Para esta concepción, como señala L. DÍEZ-PICA-
ZO, Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Ed. Ariel
Barcelona 2008, p. 221, el Juez «sume o subsume el
caso concreto que ha sido planteado en el supuesto de
hecho de una norma jurídica».
11 Resumidamente señala L. DÍEZ-PICAZO, Experien-
cias jurídicas…, opus cit., p. 221, que «la doctrina más
reciente –ENGISCH, LARENZ– ha puesto de relieve, sin
embargo, que la operación jurídica o judicial no es tan
sencilla como a primera vista parece. Ante todo, porque
muchas veces no es una operación puramente lógica o
porque, en cuanto operación lógica, reviste una com-
plejidad mucho mayor que la que la doctrina tradicional
suponía». En la misma linea J. CASTÁN TOBEÑAS, Teoría de
la aplicación e investigación del Derecho, Ed. Reus,
Madrid 2005, p. 11.
12 G. SARTORI, ¿Qué es la democracia?, Ed. Taurus,
Madrid 2007, p. 201: «Hasta hace aproximadamente
un siglo la ‘Ley’ nunca fue sólo una forma (forma de ley)
sino también contenido: una normativa caracterizada
por la justicia. Durante milenios nunca se ha aceptado
que ius sólo fuese iussum, sólo ‘orden’ (lo mandado) y,
en el peor de los casos, cualquier orden».
13 L. FERRAJOLI, Derecho y Garantías. La ley del más
débil, Ed. Trotta,Madrid 1999, p. 141.
14 L. VILLACORTA MANCEBO, El pleno sometimiento a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico en la
aplicación del Derecho, Ed. Dykinson SL, Madrid, p. 28.
El autor también utiliza las expresiones de «legalismo o
legicentrismo».
15 G. SARTORI, ¿Qué es la democracia…, opus cit.,
pp. 202.
16 Así la Constitución de 1791 declaraba que «el
Poder legislativo no podrá hacer ningún genero de leyes
que supongan atentados y planteen obstáculos al ejerci-
cio de los derechos naturales y civiles consignados en el
presente título, y garantizados por la Constitución»; la de
1793 que «la ley no puede ordenar más que lo que es jus-
to y útil a la sociedad y prohibir más que lo que es perju-
dicial; y la de 1795 que «ninguno de los poderes institui-
dos por la Constitución tiene derecho a cambiarla en su
conjunto ni en ninguna de sus partes, salvo las reformas
que pudieran realizarse por la vía de la revisión, conforme
a las disposiciones del Título XIII» de la Constitución.
17 R. L. BLANCO VALDÉS, El valor de la Constitución,
Ed. Alianza Editorial, Madrid 1994, p. 216 y sigs. señala
que «las ideas conformadoras de la filosofía política
rousseauniana» fueron transformadas «incluso podría
decirse, en cierto sentido, traicionándola». Es funda-
mental, por su claridad, la lectura de G. SARTORI, ¿Qué es
la democracia..., opus cit., p. 188 y siguientes donde se
expone con rigor la errónea interpretación a que fue
sometida la doctrina de la «voluntad general». Sobre la
compleja personalidad de J. J. ROUSSEAU sigue siendo de
referencia la obra de B. GROETHUYSEN, J. J. Rousseau, Ed.
Fondo de Cultura Económica, México 1985.
18 R. L. BLANCO VALDÉS, El valor de la…, opus cit., pp.
221 y 222: Esa sustancial identificación entre ley y
voluntad general iba a ser determinante, a la postre, del
que podría entenderse como fundamental elemento
caracterizador del concepto de ley acuñado por los
revolucionarios; su carácter básicamente formal. Lejos
de definirse por sus contenidos… la esencia normativa
de la ley viene determinada por su procedencia orgáni-
ca...». En expresión de M. FIEROVANTI, Los Derechos Fun-
damentales. Apuntes de historia de las Constituciones,
Ed. Trotta, Madrid 1996, p. 73, el legislador es «necesa-
riamente justo».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
tas, produciéndose el tránsito de la soberanía
nacional a la soberanía parlamentaria, idea
más tarde reforzada por el positivismo jurídi-
co19. En éste marco ideológico, la función del
Juez quedaba muy limitada y debía ceñirse a
la subsunción de los hechos enjuiciados en la
ley.
Esta concepción que implícitamente lleva-
ba una fuerte carga ideológica cesó. Por una
parte, por la aparición de ideologías distintas
a la liberal, poniendo de manifiesto que la
ratio de la ley era la propia de una determi-
nada ideología o mejor la de una clase: la bur-
guesía. La sociedad fue consciente de su «plu-
ralismo», la justificación de la ley se hizo
abierta, ya no era ratio, sino manifestación de
una forma, entre otras, de ver y regular la
vida social. Por otra, porque los horrores de la
Segunda Guerra Mundial impactarían de tal
forma sobre el conjunto de la humanidad que
la dignidad de la persona pasará a ser «núcleo
axiológico constitucional»20 y del ordena-
miento jurídico. Observándose la necesidad
de superar un positivismo jurídico estricto
que dejó a los juristas «inermes frente a leyes
arbitrarias y de contenido criminal»21.
Surgió así un nuevo horizonte22: el consti-
tucionalismo democrático. El constituciona-
lismo presupone la sumisión de la totalidad
de los poderes del Estado al texto constitucio-
nal que alcanza de este modo eficacia norma-
tiva23 y en el que se contiene la descripción de
una serie de derechos fundamentales, princi-
pios y valores a los que todos deben someter-
se. La sociedad se concibe como plural y, por
lo tanto, permite la defensa de valores e inte-
reses heterogéneos con el único límite del res-
peto a los derechos fundamentales que, recta-
mente desarrollados, implican la necesaria
existencia de un sistema democrático, pues
como señala Sartori, «la libertad [premisa
base de la democracia] es un producto de los
derechos»24. Democracia y derechos funda-
mentales constituyen un binomio insepara-
ble en el que están comprometidos todos los
poderes del Estado, pues sólo a través de la
firme defensa de los derechos fundamentales
es posible garantizar el pluralismo, los dere-
chos de las minorías, siendo ésta probable-
mente la prueba de fuego de la democracia,
como acertadamente nos enseñó Lord Acton:
«La prueba más segura para juzgar si un país
es verdaderamente libre, es el quantum de
seguridad del que gozan las minorías»25. La
INFORMES Y ESTUDIOS
184 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
22 A. OSUNA FERNÁNDEZ-LAGO, La hermenéutica...,
opus cit., p. 55: «Horizonte es el ámbito de visión que es
dable desde un punto determinado de la historia».
23 F. J. L APORTA, «Teoría y realidad de la legislación:
una introducción general» en La proliferación legislativa:
un desarrollo para el Estado de Derecho, Ed. Civitas,
Madrid 2004, p. 46: «Cuando hablo de naturaleza neo-
constitucional o, en general, de enfoque neoconstitucio-
nalista, me refiero a una concepción teórica y una acti-
tud metódica y práctica que piensa en la Constitución
como un documento expresamente normativo, impreg-
nado profundamente por valores y principios, dotado
de bastante rigidez, garantizado jurisdiccionalmente,
directamente vinculante y objeto de una incesante
interpretación, rasgos todos ellos que terminan por
hacerle adquirir una naturaleza invasiva del ordena-
miento jurídico entero».
24 G. SARTORI, ¿Qué es la democracia..., opus cit., p.
205.
25 Lord ACTON, Ensayos sobre la libertad y el poder,
Ed. Unión Editorial, Madrid 1999, p. 56.
19 G. SARTORI, ¿Qué es la democracia..., opus cit.,
pp. 201 y 202: «La jurisprudencia encabezada por Jhon
Austin, y más aún el positivismo jurídico, que encarna su
máximo exponente en Kelsen, reducen sin más el dere-
cho a su forma, y por lo tanto reducen la legitimidad a la
legalidad. … De hecho, la noción misma de Constitu-
ción se vuelve formal. Desde los años veinte empieza a
entenderse por Constitución cualquier forma que un
Estado se da a sí mismo. Pero si la Constitución de Stalin
o la Constitución de Hitler son constituciones con el mis-
mo título que la de Estados Unidos, entonces la ‘consti-
tución’ ya no sirve para proteger nuestra libertad. De
este modo el constitucionalismo se convierte en víctima
de su propio éxito y muere como instrumento de la
libertad en la ley». Debe matizarse sin embargo, lo ante-
rior, pues existen muchas clases de positivismo jurídico.
20 F. FERNÁNDEZ SEGADO, «La dignidad de la persona
como valor supremo del ordenamiento jurídico», en
Teoría y práctica de la aplicación del Derecho, Ed. Colex,
Madrid 1994, p. 37.
21 G. RADBRUCH, Relativismo y derecho, Ed. Temis,
Bogotá 1992, p. 37.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Constitución es también un proyecto político
de sociedad justa inspirado en una serie de
valores que los poderes del Estado deben des-
arrollar.
En este nuevo marco la posición de la Ley
cambia. Ya no es la expresión de la razón,
sino la manifestación del grupo provisional-
mente mayoritario de la sociedad26. Ha deja-
do de ser la regla general y abstracta del com-
portamiento humano, para pasar a convertir-
se en medida concreta, en acto de confirma-
ción política y, a menudo, en puro convenio
con los propios grupos de intereses priva-
dos27.
Pero lo que es importante destacar es que
el legislador es un poder limitado, por y junto
a los otros poderes del Estado, comprometido
con el desarrollo constitucional. No teniendo
el legislador el monopolio del desarrollo de la
Constitución. La relación entre el poder judi-
cial y el legislador no es ya una relación de
subordinación, sino de cooperación, estando
ambos comprometidos en el crecimiento del
proyecto de justicia constitucional, lógica-
mente, cada uno dentro de su respectivo
ámbito funcional28. Por lo tanto, la articula-
ción de las relaciones entre el poder legislati-
vo y el poder judicial ha cambiado, el Juez ya
no está únicamente vinculado a la ley, sino a
la Constitución, a la ley y al Derecho. En la
búsqueda del desarrollo constitucional los
jueces acuden a otras fuentes, además de la
ley, en especial a los principios generales del
Derecho29.
Sin embargo, debe quedar claro, «la fun-
ción central que al legislador le sigue todavía
correspondiendo en el Estado constitucional
de nuestro tiempo»30. Pues aunque la función
del Juez ya no puede explicarse como la de un
«autómata de la subsunción»31, lo cierto es
que la ley es fuente de legitimación a la que
debe acudirse para la solución del caso32. No
obstante, debe entenderse que el legislador
no puede en soledad desarrollar los valores
constitucionales, necesita el concurso de los
demás poderes del Estado, pues inevitable-
mente las leyes «no abarcan la solución de
MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
185
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
26 En palabras de G. ZAGREBELSKY, El derecho dúctil.
Ley, derechos, justicia. Ed. Trotta, Madrid 2005, p. 38:
«La ley –en este punto de la historia– ya no es la expre-
sión de una sociedad política internamente coherente,
sino que es una manifestación o instrumento de compe-
tición y enfrentamiento social».
27 L. VILLACORTA MANCEBO, El pleno sometimiento a la
Constitución..., opus cit., p. 47. En la misma línea, A. M.
HESPANHA, Cultura jurídica Europea. Síntesis de un mile-
nio. Ed. Tecnos, Madrid 2002, p.192: «La ley, que cons-
tituía la clave del monumental arco del sistema dogmá-
tico del derecho, deja de expresar los consensos jurídi-
co-políticos permanentes y se reduce apenas a dar cau-
ce a la oportunidad momentánea de la administración,
a arreglos políticos transitorios o incluso a compromisos
posibles entre opciones políticas imposibles (compromi-
so dilatorio)».
28 O. FISS, El Derecho como razón pública, Ed. Mar-
cial Pons, Madrid 2007, p. 31: «Los Tribunales no son
instituciones que funcionan por defecto y cuyo papel no
depende del fallo de otro órgano del Estado (el legislador
o el ejecutivo). Esta concepción presenta a los tribunales
como una fuente coordinada de poder estatal, que tiene
una esfera de influencia propia, definida en términos
que unifican tanto el momento como la función del ejer-
cicio del poder. El papel de los jueces está limitado por
la existencia de valores constitucionales, y su función
consiste en concretar su significado».
29 E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La lengua de los derechos.
La formación del Derecho Público europeo tras la Revo-
lución Francesa, Ed. Alianza Editorial, Madrid 1994, p.
124: «Todo el problema es ahora mejorar su calidad [de
la ley]….renunciar a creer que los preceptos escritos
pueden encerrar en sus mallas la totalidad de la casuísti-
ca de la vida social, la cual, además, está afectada de un
proceso de cambio y evolución constantes y, correlativa-
mente, en la técnica aplicativa de la Ley aceptar que
pueden entrar en juego otras fuentes del Derecho, espe-
cialmente los principios generales del Derecho».
30 L. VILLACORTA MANCEBO, El pleno sometimiento a la
Constitución..., opus cit., p. 60.
31 L. VILLACORTA MANCEBO, El pleno sometimiento a la
Constitución..., opus cit., p. 62.
32 E. GARCÍA DE ENTERRÍA, «La democracia y el lugar de
la ley» en Rev. Española de Derecho Administrativo, nº
92/1996, p. 622, razona que el Juez no es un órgano
«ciego y automático de aplicación de las Leyes, pero
tampoco puede ser el señor del Derecho en una socie-
dad libre e igualitaria, de nuevo el papel de la Ley se
revela central e insustituible en la sociedad democráti-
ca».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
todos los casos posibles, ni son siempre cla-
ras, pese al esfuerzo de los nomófilos, ni pue-
den superar completamente la vaguedad y la
ambigüedad del lenguaje natural que utili-
zan». Por lo que es inevitable que los jueces
tengan un creciente protagonismo «puesto
que la interpretación no será aplicación
mecánica sino, muchas veces, interpretación
creadora, al completar las lagunas y la textu-
ra abierta del lenguaje, al decidir sobre el
sentido de términos legales, al esclarecer las
zonas lingüísticas de penumbra»33.
En suma, el constitucionalismo impone
una nueva forma de entender la relación
entre el poder judicial y el legislativo que ya
no puede ser de estricta sujeción, sino de leal
colaboración en el desarrollo de la justicia del
sistema constitucional. Al legislador y al juez
les corresponde conjuntamente la función de
configuración normativa del diseño constitu-
cional en un proceso dialéctico y de control
mutuo.
El propio legislador es consciente de la
necesidad de colaboración y crea tipos norma-
tivos abiertos en los que la participación judi-
cial es esencial. Por ejemplo, cuando el art 17
ET34 regula la no discriminación en las rela-
ciones laborales y declara la nulidad de las
normas de rango inferior a la ley, pactos y
decisiones que contengan «discriminaciones
directas o indirectas desfavorables», el legis-
lador está proponiendo a los Tribunales que
colaboren en la determinación de conceptos
complejos como son los de «igualdad» y «dis-
criminación», y ello no obedece a un «fallo de
técnica legislativa», sino a una «estrategia
legislativa favorable a la utilización de dispo-
siciones generales e incompletas», invitando
el legislador a los Tribunales «a utilizar sus
recursos institucionales para desarrollar a lo
largo de una multiplicidad de casos una inter-
pretación normativa detallada de esa mate-
ria y un cuerpo de doctrina para implementar
esa interpretación»35.
Es más, la colaboración se manifiesta en
un diálogo permanente con el poder legislati-
vo que, en unas ocasiones, se traduce en la
recepción en la nueva ley de la doctrina juris-
prudencial y, en otras, en la rectificación de la
ley para impedir una determinada interpre-
tación, pues la colaboración no debe enten-
derse de un modo estrecho como coincidencia.
Siendo legítimo que en el desarrollo del
modelo de justicia constitucional poder legis-
lativo y judicial discrepen, como lo es también
que la opinión del poder legislativo, siempre
dentro del marco permitido por la Constitu-
ción, sea prevalente, pues no hemos optado
por un modelo judicial de «guarda o tutela»36.
No es difícil encontrar ejemplos en la prác-
tica laboral de lo que acabamos de indicar. Así,
nadie discute que la definición del accidente
«in itinere» del art. 115.2.a) del TRLGSS37 que
considera como accidentes de trabajo «los que
sufra el trabajador al ir o volver del lugar de
trabajo» tiene su origen en la labor de los Tri-
bunales38. Y, al mismo tiempo, es evidente
INFORMES Y ESTUDIOS
186 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
33 G. PECES BARBA, «Poder de los jueces y gobierno de
los jueces», Diario El País, Madrid, 1 de mayo de 2000.
34 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores.
35 L. G. SAGER, Juez y Democracia. Una teoría de la
práctica constitucional norteamericana, Ed. Marcial
Pons, Madrid 2007, p. 57.
36 Tomo ésta expresión de L. G. SAGER, Juez y Demo-
cracia, Una teoría….opus cit., p. 44 donde razona que
de haber optado por un modelo de guarda o tutela nos
hubiésemos situado «bajo una especie de administra-
ción judicial en materia moral, de manera que habría-
mos otorgado a los jueces una autoridad casi ilimitada
para gobernar nuestros asuntos, al menos en la medida
en que esos asuntos impliquen cuestiones de justicia
política en un sentido amplio».
37 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
General de Seguridad Social.
38 L. E. DE LA VILLA y A. DESDENTADO BONETE, Manual
de Seguridad Social, Ed. Aranzadi, Pamplona 1979, p.
338 quienes razonan que la determinación legal de que
sea accidente de trabajo en la Ley se ha hecho «siguien-
do un reiterado criterio jurisprudencial». Y en concreto,
en relación con el accidente «in itinere» F. CAVAS MARTÍ-
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
que la nueva redacción del art 43.1 del
TRLGSS, introducida por la Ley 42/2006, de
28 de diciembre, al establecer que en el caso
de revisión de prestaciones ya reconocidas
«los efectos económicos de la nueva cuantía
tendrá una retroactividad máxima de tres
meses desde la fecha de la presentación de la
solicitud», tiene por objeto alterar la solución
a la que había llegado la jurisprudencia y con-
forme a la cual los efectos podían retrotraerse
a los cinco años anteriores a la solicitud39.
3. TECNICAS DE APLICACIÓN
DEL DERECHO
3.1. La interpretación de la Ley
La labor del Juez es, por lo tanto, una labor
colaboradora y creativa, de hecho, «la aplica-
ción del derecho es siempre una obra creati-
va»40. Probablemente, la ausencia de recono-
cimiento de esta realidad obedezca al mante-
nimiento de esquemas en los que permanece
la idea de un cierto absolutismo del legisla-
dor41 y una ideología positivista estricta42. De
MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
187
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
NEZ, «Accidente de trabajo in itinere» en Enciclopedia
Laboral Básica. Alfredo Montoya Melgar, Ed. Civitas
Cizur Menor (Navarra), p. 107: «Por lo demás, el acci-
dente in itinere, que en su origen fue una categoría ela-
borada por la jurisprudencia (a partir de la STS 6ª de 25-
10-1930) para que el obrero no quedase desprotegido
con ocasión de percances ocurridos durante su traslado
al lugar de trabajo».
39 En esta línea y entre otras muchas, la STS de 10 de
octubre de 2009 (Rec. 1318/2008) razona que «la doc-
trina reiterada de la Sala afirma que en estos casos en
que produce una modificación y se eleva el importe de
la pensión originariamente reconocida al pensionista,
los efectos de esa modificación han de retrotraerse a la
fecha del reconocimiento del derecho, no operando la
limitación de tres meses prevista en el art. 43 de la LGSS.
No obstante ello, ha de entenderse sin perjuicio de que
opere el mecanismo de la prescripción del número uno
del citado art. 43, que fija en cinco años la prescripción
del derecho al reconocimiento de las prestaciones, no el
de cuatro años contenido en el art. 45.3, previsto para el
reintegro de prestaciones indebidas». No obstante la
sentencia, conocedora de la reforma contenida en la
Ley 42/2006, deja muy claro que la sentencia se refiere
a un supuesto en el que todavía no es de aplicación la
citada norma. Posteriormente, ya vigente la Ley
42/2006, la jurisprudencia ha entendido que la inter-
pretación del nuevo texto limita los efectos a los tres
meses anteriores a la solicitud –STS de 22 de septiembre
de 2009 (Rec. 3849/2008)–.
40 A. OSUNA FERNÁNDEZ-LAGO, La hermenéutica...,
opus cit., p. 89. En la misma línea H-G GADAMER, Verdad
y método, Ed. Sigueme, Salamanca 1977, p. 613: «La
interpretación de la ley en sentido jurídico es un hacer
creador de derecho, esto tampoco puede discutirse». L.
LEGAZ LACAMBRA,Introducción a la Ciencia del Derecho,
Ed. Bosch, Barcelona 1943, p. 381: «El juez al aplicar la
norma general crea una norma nueva, no general, sino
individual, pero norma al fin, que aporta un plus al con-
junto del orden jurídico y que tiene, frente a la relación
individual que regula y frente a los actos ejecutivos que
han de convertirla en realidad, el mismo valor autárqui-
co de exigibilidad que posee la norma general frente a
todos los órganos jurisdiccionales encargados de su apli-
cación y frente a todos los hombres, que han de ajustar
sus conductas a sus preceptos… El juez, que no crea
normas jurídicas de carácter general ni puede hacerlo en
tanto que actúa como juez, es, sin embargo, un auténti-
co creador de Derecho, un colaborador más –como el
legislador o el administrador– en el proceso dinámico de
creación del orden jurídico».
41 Como intento ideológico de evitar la aplicación
judicial del derecho amparada en la superioridad de la
ley cabe citar el référé législatif. Como señala E. GARCÍA
DE ENTERRÍA, La lengua de los derechos….opus cit., pp.
170 y 171: «Cuando había un problema significativo de
interpretación de la Ley, de forma que su texto no lo
resolviera de manera inequívoca, el juez debía de abste-
nerse del pronunciamiento y remitir la cuestión a la
Asamblea como autora de la ley, para que resolviese».
H. KELSEN, El método y los conceptos fundamentales de
la Teoría pura del Derecho, Ed. Revista de Derecho Pri-
vado, Madrid 1933, p. 54: «Por esta razón la sentencia
judicial es norma jurídica individual; individualización o
concreción de la norma jurídica general o abstracta,
continuación del proceso de creación jurídica, de lo
general en lo individual; sólo el perjuicio según el cual
todo Derecho se agota en la norma general, sólo la erró-
nea identificación del Derecho con la ley pueden oscu-
recer una idea tan evidente».
42 H-G GADAMER, Verdad..., opus cit., p. 613: «Evi-
dentemente una hermenéutica jurídica no puede con-
tentarse seriamente con emplear como canon de la
interpretación el principio subjetivo de la idea e inten-
ción originaria del legislador. En muchos casos no puede
evitar tener que aplicar unos conceptos objetivos, por
ejemplo, el de la idea jurídica que se expresa en la ley. Al
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
hecho ya hemos visto que la realidad pone de
manifiesto que el propio legislador invita al
juez a que concrete el contenido de normas de
estructura abierta, lo que, inevitablemente,
supone una labor creativa.
La labor creativa de los Jueces en la apli-
cación del Derecho tiene tres niveles, que
guardan una profunda interconexión entre sí.
Pues como señala Larenz, «la interpretación
de la ley y el desarrollo del Derecho no deben
verse como esencialmente diferentes, sino
sólo como distintos grados del mismo pensa-
miento»43. En efecto, la interpretación de la
ley por los Tribunales supone un cierto des-
arrollo del Derecho, no obstante en materia
de interpretación siempre opera el límite del
tenor literal de la norma. Los Jueces, sin
embargo, pueden ir más allá. Un desarrollo
que supere el sentido literal de la norma, pero
dentro de sus fines u objetivos, puede produ-
cirse en supuestos de lagunas legales –des-
arrollo inmanente a la ley–44; o, dentro del
marco y de los principios directivos del orden
jurídico –desarrollo del Derecho superador de
la ley45–.
La labor creadora de los Tribunales del
orden social interpretando los textos legales
se manifiesta de forma constante en su acti-
vidad de enjuiciamiento. No obstante, escoge-
remos un supuesto a título de ejemplo y mos-
traremos como los Tribunales, al interpretar
la norma, «crean» reglas que complementan
el significado de la ley. En concreto, el art.
10.3 de la LO 11/1985, de 2 de agosto, de
Libertad Sindical, establece que los delega-
dos sindicales tienen derecho a «ser oídos»
por la empresa previamente a la adopción de
«medidas» que «afecten» «a los afiliados a su
sindicato, y especialmente en los despidos y
sanciones de estos últimos». Estableciendo el
art. 55 del ET46 «si el trabajador estuviera afi-
liado a un sindicato y al empresario le consta-
re, deberá dar audiencia previa a los delega-
dos sindicales de la Sección sindical corres-
pondiente a dicho sindicato». Añadiendo, por
último, el art. 104.e) de la LPL47 que en la
demanda deberá constar «si el trabajador se
encuentra afiliado a un sindicato, en el
supuesto de que se alegue la improcedencia
del despido por haberse realizado éste sin la
previa audiencia de los delegados sindicales
si los hubiera».
Pues bien, interpretando el precepto los
Tribunales laborales han determinado que el
precepto que establece la audiencia previa
del delegado sindical «comprende la extinción
del contrato de trabajo por causas disciplina-
rias y no otros supuestos extintivos asimila-
bles– STS de 23 de mayo de 1995 (Rec.
2313/1994)48–. Asimismo la jurisprudencia,
ante la ausencia de disposición expresa, ha
tenido que determinar el alcance del plazo de
audiencia. Así, la STS de 16 de octubre de
2001 (Rec. 3024/2000) sostuvo que la finali-
dad de la norma no se cumplía en aquellos
casos en los que el plazo concedido era infe-
rior a un día, pues «en tan breve plazo no es
presumible que por parte de los delegados
sindicales se pueda razonablemente articular
un efectiva defensa preventiva de los intere-
ses del trabajador». Doctrina posteriormente
INFORMES Y ESTUDIOS
188 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
parecer es propio de profanos imaginar la aplicación de
la ley a un caso concreto como proceso lógico de sub-
sunción de lo particular bajo a lo general».
43 K. LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho,
Ed. Ariel, Barcelona 1980, p. 359.
44 K. LARENZ, Metodología…opus cit., p. 360.
45 K. LARENZ, Metodología…opus cit., p. 360.
46 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo,
Estatuto de los Trabajadores.
47 Real Decreto Legislativo 2/1005, de 7 de abril,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Procedimiento Laboral.
48 La sentencia reconoce que el término despido no
es utilizado unívocamente por el legislador, pues «unas
veces se designa con él sólo al despido disciplinario
(señaladamente en el art. 49 ET, que es el general sobre
‘extinción de contrato’), y otras, más extensivamente, se
incluyen también otros supuestos extintivos por volun-
tad del empresario. No obstante, la Sala, atendiendo a la
finalidad de la norma entiende como más adecuada una
interpretación estricta del término».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ratificada por la STS de 7 de junio de 2005
(Rec. 5200/2003) conforme a la cual para que
«la audiencia previa pueda considerarse efec-
tiva….. entre la solicitud de audiencia y el
despido del afiliado ... [ha de transcurrir] un
plazo mínimo de un día equivalente a veinti-
cuatro horas».
Éste ejemplo muestra que, siempre dentro
del marco permitido por el tenor literal de la
norma y atendiendo a su finalidad, los Tribu-
nales han concretado de forma creativa el
contenido de la Ley, de modo que, actualmen-
te, el texto dice más de lo que literalmente
decía.
3.2. Las lagunas legales
El desarrollo judicial del Derecho por los
Jueces se manifiesta cuando deben cubrirse
las lagunas de la ley, pues, en estos casos, los
Tribunales ya no operan dentro del marco
construido por el tenor literal del texto y los
fines de la ley, sino que operan exclusivamen-
te atendiendo a los fines inmanentes de la
ley.
El concepto de «laguna de la ley»49 es com-
plejo50. No obstante, hoy en día, en la práctica
de los juristas, nadie discute que «incluso la
mejor ley presenta innumerables lagunas»
(Heck)51. De hecho las lagunas pueden obede-
cer a una decisión consciente de legislador o,
simplemente, no haber sido queridas, ya sea
por simple falta de previsión en el momento de
elaboración de la norma, ya por sobrevenir cir-
cunstancias nuevas que no pudieron ser teni-
das en cuenta en el momento de elaboración
del texto legal –vgr. el progreso técnico–52.
La teoría de la laguna de la ley parte de la
distinción entre norma jurídica y texto nor-
mativo53. Pues la existencia de laguna ha de
enjuiciarse desde la norma jurídica, «de la
intención reguladora que le sirve de base, de
los fines con ella perseguidos y del plan legis-
lativo»54. Por lo tanto habrá laguna legal
cuando el texto de la norma sea incompleto
desde el plan de la ley.
Lo anterior implica que la determinación
de cuando existe una laguna legal estará
estrechamente unida a la interpretación del
texto legal. De hecho, como señala Guastini,
la interpretación, del mismo modo que sirve
para evitar o eludir la existencia de lagunas
legales, puede también crearlas55.
Así, no habrá laguna cuando en opinión
del intérprete el texto normativo y el espíritu
MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
189
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
49 No debe confundirse la «laguna de la ley» con la
«laguna de las normas» o «lagunas del ordenamiento
jurídico». L. DÍEZ-PICAZO, Experiencias jurídicas…, opus
cit., p. 278.
50 Sobre el tema T. GARCÍA-BERRIO HERNÁNDEZ, Las
lagunas de la Ley. Hacia un Derecho flexible, Ed. Servicio
de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad Complutense de Madrid, Madrid 2006, pp. 14
y siguientes.
51 L. DÍEZ-PICAZO, Experiencias jurídicas..., opus cit.,
p. 278: «Si por ‘lagunas’ entendemos las ‘lagunas de la
ley’, creo que toda discusión sobre si las lagunas existen
o no existen es una discusión perfectamente inútil, por-
que se trata de un hecho comprobado experimental-
mente. La falta de ley no transforma la cuestión en no
jurídica». En el mismo sentido K. LARENZ, Metodología...,
opus cit., p. 359: «Siempre se ha reconocido que, inclu-
so una ley muy cuidadosamente pensada, no puede
contener una solución para cada caso necesitado de
regulación que sea atribuible al ámbito de regulación de
la ley; con otras palabras, que toda ley, inevitablemente
tiene ‘lagunas’».
52 T. G ARCÍA-BERRIO HERNÁNDEZ, Las lagunas..., opus
cit., pp. 73 a 75.
53 F. D ECASTRO Y BRAVO, Derecho Civil..., opus cit., p.
46: «El concepto de norma jurídica se separa funda-
mentalmente de la simple disposición legal. La norma es
‘el mandato jurídico con eficacia social organizadora’; la
disposición jurídica será, en cambio, ‘la señal o signo
sensible, mediante el que se manifiesta aquel manda-
to’». A la distinción se refiere la STC 192/1980, de 8 de
abril al hacer referencia a la distinción «entre norma
como mandato y texto legal como signo visible median-
te el cual el mandato se manifiesta o el medio de comu-
nicación que se utiliza para darlo a conocer».
54 K. LARENZ, Metodología…, opus cit., p. 366.
55 R. GUASTINI, Estudios sobre la interpretación jurídi-
ca, Ed. Porrúa, México 2000, pp. 86 y ss.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
de la norma coincidan. Tampoco habrá lagu-
na cuando pese a no coincidir el texto de la
norma y el espíritu de la ley, la discrepancia
pueda reconducirse mediante técnicas de
interpretación extensiva56, reductiva57 o evo-
lutiva58. En relación con lo anterior debe dis-
tinguirse entre las «lagunas» y el «silencio de
la ley»59. En efecto, no siempre que la ley
guarda silencio sobre una materia hay lagu-
na, pues en algunos casos el silencio de la ley
es un «silencio elocuente»60 querido por el
legislador.
Por lo tanto, puede haber casos en los que,
aunque el principio que inspira a la ley podía
haberse traducido en la regulación de deter-
minados supuestos, el legislador, por diver-
sas razones –vgr. la progresiva implantación
de un cambio en la realidad social–, no ha
querido regular determinadas materias. Su
decisión, podrá ser criticada desde una pers-
pectiva de política jurídica61, pero no existe
una laguna de la ley. Por otra parte, una
interpretación extensiva de un concepto
reducirá el ámbito de las lagunas62, y una
interpretación restrictiva o de reducción del
ámbito inicial del concepto atendiendo a los
fines de la norma –laguna oculta– ampliará
el campo de la analogía63.
Para cubrir el vació normativo debe acu-
dirse a la analogía64 y, en su defecto, a los
principios generales del Derecho65.
La jurisprudencia no duda de la existencia
de lagunas legales y así, la STC 1983/1979, de
5 de octubre, hace referencia a un supuesto
específico de laguna legal, la llamada «laguna
técnica», por falta de desarrollo legal de la
relación especial de alta dirección. Y, con cla-
ridad, la STC 99/1985, de 30 de septiembre,
admite la existencia de lagunas legales ante
las cuales el Tribunal Supremo, al rellenar el
vació legal existente, «cumpliría una función
integradora que habría que considerar en
principio lícita». Por lo demás, la jurispruden-
INFORMES Y ESTUDIOS
190 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
56 Hay interpretación extensiva cuando el espíritu
de la norma invita a entender el texto legal de una forma
más amplia a la que se infiere de su literalidad. La distin-
ción entre la interpretación extensiva y la laguna/analo-
gía no es siempre fácil. Así, L. DÍEZ-PICAZO, Experiencias
jurídicas…opus cit., p.280: «La doctrina no ha deslinda-
do con nitidez la analogía frente a la interpretación
extensiva… A mi juicio el ámbito de aplicación de una
norma jurídica comporta una doble delimitación. Hay
en primer lugar, una delimitación genérica, que se pro-
duce a través de lo que podríamos llamar el marco insti-
tucional dentro del cual la norma actúa y, en segundo
lugar, una delimitación específica que resulta de la con-
figuración de su propio supuesto de hecho. De esa suer-
te actuamos por vía analógica cuando trasladamos la
norma de un marco institucional a otro, mientras que
operamos por vía de interpretación extensiva si mante-
nemos la norma dentro de su marco institucional, pero
entendemos incluidos en el concreto supuesto de hecho
normativo más casos de aquellos que su literalidad
encierra».
57 Hay interpretación reductiva cuando el espíritu
de la norma exige que su texto sea interpretado de for-
ma tal que determinados supuestos sean excluidos, en
contra del tenor literal de la norma.
58 T. G ARCÍA-BERRIO HERNÁNDEZ, Las lagunas..., opus
cit., p. 179 hay interpretación evolutiva cuando se
«adapta –por ampliación o concreción– el significado
primario de una disposición legal, con la única finalidad
de dar cabida así a nuevas circunstancias fácticas en el
campo de aplicación general de la norma». La interpre-
tación evolutiva puede ser extensiva o restrictiva.
59 K. LARENZ, Metodología…, opus cit., p. 366.
60 K. LARENZ, Metodología…, opus cit., p. 365.
61 LARENZ habla de fallos «jurídico-políticos» de la
ley. K. LARENZ, Metodología…, opus cit., p. 367.
62 ESSER razonaba que el paso de una interpretación
extensiva a un desarrollo del Derecho mediante la ana-
logía es fluido.
63 K. LARENZ, Metodología..., opus cit., p. 385.
64 T. G ARCÍA-BERRIO HERNÁNDEZ, Las lagunas..., opus
cit., pp. 191 a 195.
65 T. G ARCÍA-BERRIO HERNÁNDEZ, Las lagunas..., opus
cit., p. 195 a 198. Para algunos autores cabe también
acudir en defecto de las dos técnicas anteriores a la
«libre estimación. Así, P. HECK, El problema de la creación
del Derecho, Ed. Comares, Granada, 1999, p. 31: «Es
perfectamente imaginable la complementación de las
lagunas de la ley mediante la libre estimación del juez,
mediante la creación plenamente libre de la norma jurí-
dica. El Juez puede decidir el caso particular del mismo
modo que el lego. Y es posible que su decisión, al no
estar inhibida por ninguna consideración a la ley gene-
ral, sea sumamente adecuada a las particularidades del
caso».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
cia social ha reconocido expresamente y de
forma reiterada la existencia de lagunas y ha
recurrido a la analogía para integrarlas en
reiteradas ocasiones66.
Por ejemplo, la STS de 30 de mayo de 2000
(Rec. 1906/1999) analiza el caso de una traba-
jadora suspendida de empleo y sueldo que
pretende la obtención de prestación por
maternidad, discutiéndose si durante dicha
situación se está en alta o situación asimila-
da. La Sala reconoce que la situación de sus-
pensión de empleo y sueldo no se encuentra
regulada como una situación asimilada al
alta, si bien acto seguido matiza que tampoco
hay una norma que expresamente prohíba
considerar dicha situación como asimilada al
alta. Pues bien, constatada la existencia de
una laguna legal se acude a la finalidad pro-
tectora del sistema a efectos de integrar la
laguna y se concluye que debe considerarse a
ésta situación como asimilada al alta.
En el caso que acabamos de examinar
estaríamos ante un supuesto de laguna legal
de regulación67, pero hay otros casos en los
que, como hemos indicado, la laguna es «crea-
da» por la interpretación del propio Tribunal
–lagunas ocultas–. Un supuesto de laguna
oculta nos lo muestra la STS de 30 de octubre
de 2007 (Rec. 3179/2005). Conforme al art. 80
del ET «cuando se somete a la asamblea por
parte de los convocantes la adopción de
acuerdos que afecten al conjunto de los traba-
jadores, se requerirá para la validez de aqué-
llos el voto favorable personal, libre, directo y
secreto, incluido el voto por correo, de la
mitad más uno de los trabajadores de la
empresa o centros de trabajo». Pues bien, la
sentencia sostiene que de una interpretación
sistemática de la norma se infiere que los úni-
cos acuerdos vinculantes que le corresponde
adoptar a la asamblea son «los previstos en
los arts. 66.2 (convocatoria de una reunión
del comité de empresa), 67.3 (revocación del
mandato de los delegados de personal y de los
miembros del comité de empresa), 87.1
(designación de la representación sindical
para negociar un convenio de franja) del
Estatuto de los Trabajadores, y en el art. 2.2
(promoción de elecciones) del Real Decreto
1844/94 ( RCL 1994/2585) de elecciones a
órganos de representación de los trabajado-
res en la empresa; y, en último extremo, aun-
que es mas dudoso, para acordar, con igual
carácter, medidas de conflicto colectivo o la
conclusión de convenios colectivos extraesta-
tutarios». Lo anterior implica que hay una
laguna legal, pues el art. 80 del ET no tiene
por finalidad regular supuestos distintos a
los enunciados, laguna que permite al Tribu-
nal acudir a otros criterios jurídicos. En el
caso de autos, a los términos establecidos
para la ratificación, pues no había limitación
legal que permitiese declarar la ilegalidad de
aquellos.
Por último, hay supuestos en los que la
aparición de nuevas realidades no pudieron
ser previstas por la ley generándose lagu-
nas68. Así, la STS de 26 de septiembre de
2007 (Rec. 966/2006) analiza la licitud del
examen del contenido de un ordenador por
parte de la empresa que lo facilita para el tra-
bajo. La sentencia parte de la idea de que la
MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
191
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
66 Entre otras muchas las STS de 2 de junio de 2008
(Rec. 2552/2007) o 2 de febrero de 2007 (Rec.
57/2006).
67 K. LARENZ, Metodología..., opus cit., p. 365 distin-
gue entre «laguna normativa» que se produce cuando
«una norma legal no puede ser aplicada en absoluto sin
que se le añada una nueva disposición que se echaba de
menos en la ley» y «laguna de la regulación» cuando
«una determinada regulación en conjunto… no contie-
ne ninguna regla para una cierta cuestión que, según la
intención reguladora subyacente, precisa una regula-
ción».
68 K. LARENZ, Metodología..., opus cit., p. 372: «Las
lagunas posteriores pueden surgir a causa de que , como
consecuencia de la evolución técnica o económica,
emergen nuevas cuestiones, que ahora precisan ser
reguladas en el marco del fin de la regulación y del sec-
tor de regulación comprendido por la intención funda-
mental de la ley, pero que el legislador todavía no lo ha
visto. También las lagunas surgidas posteriormente pue-
den ser tanto ‘manifiestas’ como ‘ocultas’».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ley ha querido regular la colisión de intereses
entre el poder de dirección del empresario,
que comprende la posibilidad de que éste pue-
da adoptar las medidas «que estime más
oportunas de vigilancia y control para verifi-
car el cumplimiento por el trabajador de sus
obligaciones y deberes laborales» y el derecho
a la intimidad del trabajador; y así lo ha
hecho el art. 18 del ET69. No obstante, entien-
de que el art. 18 del ET no es de aplicación,
existiendo, por lo tanto, una laguna legal;
pues queriendo el legislador regular la coli-
sión de intereses antes descrita, no ha podido
tener en cuenta el impacto que el uso de un
ordenador genera en aquella. No encontran-
do una norma análoga aplicable al caso, el
Tribunal acude a los principios para rellenar
la laguna y, en concreto, al principio de buena
fe70. Para la sentencia, el empresario que per-
mite, incluso de forma tácita, el uso personal
del ordenador genera una «expectativa de
confidencialidad» en el trabajador y por ello
la confianza en éste último de que el empre-
sario no examinará su contenido. Expectati-
va que se rompe cuando la empresa establece
previamente «las reglas de uso de esos
medios» e informa a los trabajadores de que
«va a existir control y de los medios que han
de aplicarse en orden a comprobar la correc-
ción de los usos, así como las medidas que han
de adoptarse en su caso para garantizar la
efectiva utilización laboral del medio cuando
sea preciso». De forma tal que si los controles
se realizan conforme a las pautas previamen-
te indicadas por la empresa «no podrá enten-
derse que el control ha vulnerado una expec-
tativa razonable de intimidad». De este modo
la jurisprudencia, mediante la aplicación de
un principio jurídico, crea una pauta de solu-
ción de conflictos, superadora de la laguna
legal y dentro del marco inmanente a la ley,
pues como hemos visto, la intención del legis-
lador es conciliar el poder empresarial de
dirección con el derecho a la intimidad del
trabajador. No obstante, debe indicarse que
cuando se acude a los principios jurídicos y no
a la analogía para dar contenido a una laguna
legal, la diferenciación entre desarrollo inma-
nente a la ley y desarrolló superador de la ley,
en ocasiones, no es fácil.
3.3. El desarrollo del Derecho más allá
de la ley
Hemos visto como los Tribunales desarro-
llan el Derecho en los casos de existencia de
lagunas legales, no obstante, en dichos
supuestos, la conexión con la ley sigue siendo
evidente. Ciertamente la laguna supone una
«deficiencia» en la ley, pero es la propia fina-
lidad de la ley la que invita a la cobertura de
la laguna.
Puede haber casos, sin embargo, en los que
el desarrollo judicial del Derecho no venga
determinado por la ley, sino por el juego de
otros principios o valores inherentes al orde-
namiento jurídico, pues no olvidemos que los
Jueces deben aplicar la ley y el Derecho. Se
trata, «de un desarrollo del Derecho cierta-
mente extra legem, al margen de la regula-
ción legal, pero intra iuiris, dentro del marco
del orden jurídico total y de los principios
jurídicos que le sirven de base»71.
INFORMES Y ESTUDIOS
192 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
69 El art. 18 del ET establece: «Sólo podrán realizar-
se registros sobre la persona del trabajador, en sus taqui-
llas y efectos particulares, cuando sean necesarios para
la protección del patrimonio empresarial y del de los
demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de
trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respe-
tará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y
se contará con la asistencia de un representante legal de
los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo,
de otro trabajador de la empresa, siempre que fuera
posible».
70 Sobre el juego del principio de buena fe en el
contrato de trabajo, puede verse A. MONTOYAMELGAR, La
buena fe en el Derecho del Trabajo, Discurso leído el 18
de junio de 2001 en el acto de su recepción como aca-
démico en la Real Academia de Jurisprudencia y Legisla-
ción.
71 K. LARENZ, Metodología..., opus cit., p. 410. Sos-
tiene este autor que el desarrollo del Derecho debe
hacerse atendiendo a las necesidades del tráfico jurídi-
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Los Tribunales sociales también han des-
arrollado el Derecho más allá de lo estableci-
do en la ley. En efecto, la STS de 12 de febre-
ro de 1992 (Rec. 1260/1991)72, analizó el
alcance temporal de la obligación de reinte-
gro en un supuesto de incompatibilidad
sobrevenida en aplicación de lo establecido
por la Ley 44/1983, de 20 de diciembre. En
principio debería aplicarse el plazo de pres-
cripción entonces vigente de 5 años73, sin
embargo el Tribunal limita los efectos a los
tres meses anteriores. El plazo es el de pres-
cripción antes indicado, pero para el Tribunal
las consecuencias de la aplicación literal de la
norma deben ser atemperadas por razones de
«equidad…. evitando situaciones que lleva-
das al límite serían contrarias a la propia
finalidad protectora de la Seguridad Social y
ello porque lo reclamado como indebidamente
percibido no se debe ni a un falseamiento u
ocultación de datos por parte del beneficiario
o de la Gestora74 y sí a una interpretación de
carácter general de la legalidad precedente
llevada a cabo por órganos de la Administra-
ción del Estado…lo que obliga a limitar al
máximo los efectos perjudiciales sobre los
beneficiarios de buena fe». A lo que se añade
que ante el cambio producido correspondía a
la Administración proceder con la «debida
celeridad y sin retrasos que perjudiquen al
beneficiario», siendo también desproporcio-
nado obligar al beneficiario a «una diligencia
extraordinaria en relación con sus conoci-
mientos e información y respecto a una nor-
malización de situaciones que deben correr a
cargo de la propia gestora». Por lo tanto, en
aplicación del principio ético-jurídico de bue-
na fe –quizás hubiese sido más adecuado
razonar con base al principio de confianza
legítima75–, la Sala desarrolla el Derecho
superando el tenor literal de la ley, llegando
más allá de lo en ella previsto76.
Como es sabido el legislador reaccionó con-
tra esta jurisprudencia introduciendo una
nueva norma contenida en la Ley 55/1999, de
29 de diciembre y conforme a la cual «la obli-
gación de reintegro del importe de las presta-
ciones indebidamente percibidas prescribirá
a los cuatro años [inicialmente cinco], conta-
dos a partir de la fecha de su cobro, o desde
que fue posible ejercitar la acción para exigir
su devolución, con independencia de la causa
que originó la percepción indebida, incluidos
los supuestos de revisión de las prestaciones
por error imputable a la Entidad Gestora».
Lógicamente el legislador no puede, median-
te una ley, cambiar la interpretación de la
norma hecha por los Tribunales77 –el legisla-
dor no puede interferir en el ejercicio de la
potestad jurisdiccional78–, pero lo que si pue-
de hacer es cambiar la ley. No habrá, por lo
tanto, cambio de interpretación, pero lógica-
mente al existir un nuevo texto a interpretar
MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
193
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
co, a la «naturaleza de la cosa» y a los principios «ético-
jurídicos» del sistema.
72 La doctrina fue reiterada, entre otras, en las STS
de 24 de mayo de 1993 (Rec. 639/1992), 30 de sep-
tiembre de 1996 (Rec. 822/1996), 8, 12 y 24 de octubre
de 1996 (Rec. 1036, 1187 y 20/1996).
73 Ante la ausencia de norma expresa la jurispruden-
cia había entendido que el plazo era de 5 años en apli-
cación de lo establecido en el art. 1966 del Código Civil
como relata la STS de 11 de junio de 2001 (Rec.
3614/2000).
74 Fuera de estos casos el plazo sería de 5 años –STS
13 de febrero de 1992 (Rec. 1144/1991), 18 de marzo
de 1992 (Rec. 1622/1991), 10 de noviembre de 1994
(Rec. 1031/1994), 30 de octubre de 1995 (Rec.
1219/1995), 19 de febrero de 1996 (Rec. 1220/1995), 7
de octubre de 1996 (Rec. 710/1996), entre otras.
75 STS de 24 de septiembre de 1996 (Rec.
4065/1995).
76 Literalmente la STS de 17 de octubre de 1994
(Rec. 1425/1994) razona que nos encontramos ante un
supuesto en el que «mediante la técnica hermenéutica
de la diferenciación o distinción [se ha introducido]…
una salvedad en la doctrina de la prescripción de la obli-
gación de reintegrar prestaciones indebidas».
77 De aquí que la jurisprudencia, pese a conocer el
contenido de la nueva norma, siguiese aplicando el cri-
terio jurisprudencial consolidado a las situaciones ante-
riores a la entrada en vigor de la nueva norma –STS de
12 de noviembre de 2002 (Rec. 888/2002).
78 Sobre el tema puede verse S. MUÑOZ MACHADO,
La reserva de jurisdicción, Ed. La Ley, Madrid 1989, en
especial las pp. 65 y ss.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
deberá tenerse en cuenta la nueva redac-
ción79.
4. EL PRINCIPIO DE CONTENCION
JUDICIAL80
En su labor de creación y desarrollo del
Derecho los Tribunales, pese a la amplitud de
su función colaboradora, en ocasiones optan
por no desarrollar el Derecho y remiten al
legislador. Y ello por entender que el desarro-
llo de determinadas materias debe realizarse
dentro de un plan progresivamente estableci-
do por aquel. En efecto, la Constitución esta-
blece una serie de obligaciones que afectan
especialmente al poder legislativo. La respon-
sabilidad en el establecimiento y desarrollo de
principios y derechos constitucionales en esos
casos corresponde, en primera instancia, al
legislador y, una vez configurado el sistema,
serán los jueces quienes en su función colabo-
radora los desarrollen. Así, la implantación
de principios tan amplios como la «igualdad»,
la «conciliación de la vida laboral y familiar»,
el establecimiento de una «remuneración sufi-
ciente», etc., la medicación del legislador es
esencial, siendo éste quien debe resolver las
cuestiones de estrategia y de responsabilidad
social. Los Tribunales pueden controlar el
alcance constitucional de lo regulado por el
legislador, pero no deben suplir su función.
Como se ha dicho con acierto «los Tribunales
intervienen sólo después de que las decisiones
programáticas de estrategia y responsabili-
dad hayan sido tomadas por las autoridades
políticas, y controlan los programas resultan-
tes ante la posibilidad de que incorporen
exclusiones categóricas injustas»81.
En este sentido la STS de 5 de mayo de
2003 (Rec. 2497/2002)82 razona que analizan-
do la sucesiva regulación «se ha podido ver
que todo ese marco normativo forma un con-
junto homogéneo, en el que no existen lagu-
nas, sino regulaciones progresivas, cada vez
más amplias del derecho que se discute» y
que se ha venido produciendo «un paulatino
avance en el ámbito del reconocimiento
expreso de la equiparación total del subsidio
por maternidad en caso de parto como en el de
adopción, y más concretamente en la adop-
ción múltiple simultánea, todo ello además,
en normas con rango de Ley, que evidencian
la voluntad del legislador de llevar a cabo esa
extensión progresiva y no que se trate de una
omisión involuntaria de la referida regula-
ción». Lo anterior implica reconocer que el
establecimiento pleno de los principios que
con arreglo a la Constitución configuran una
sociedad justa con carácter inmediato no es
posible, lejos de ello, es necesario un plan
general de progresivo desarrollo e implanta-
ción que debe ser establecido por el legislador
como poder específicamente configurado para
ello. Siempre habrá un déficit en la justicia
constitucional. Ahora bien, suplir la función
del legislador, sustituyendo el sistema por el
diseñado de progresiva implantación por uno
derivado de la actuación judicial, probable-
mente sea superar los límites de la función
judicial. Hay, por lo tanto, que distinguir
entre derechos y principios constitucionales
que exigen una intervención inexcusable del
Juez y otros en los que lo prudente es remitir
al legislador.
INFORMES Y ESTUDIOS
194 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
79 La STS de 11 de junio de 2001 (Rec. 3614/2000)
estableció que tras el nuevo texto legal el plazo debía de
ser de cinco años, sin la excepción o atemperación que
en los casos de buena fe había establecido la jurispru-
dencia.
80 Sobre el llamado judicial restraint, puede verse R.
GUASTINI, Teoría, e ideología…, opus cit., p. 63.
81 L. G. SAGER, Juez y Democracia, Una teoría...,
opus cit., p. 114, lo que SAGER llama «infla-aplicación
judicial». Como señala el mismo autor: «No es posible
resolver los daños estructurales derivados de la esclavi-
tud y de nuestra historia recurrente de discriminación
oficial contra las mujeres únicamente a través de reme-
dios judiciales, y este dato innegable acerca de los lími-
tes de la capacidad judicial debería llevar a la Corte
Suprema a aceptar la colaboración del Congreso».
82 La sentencia analiza la pretensión de una funcio-
naria que pretende, en un supuesto de adopción, que la
Seguridad Social aplique lo establecido para el parto
múltiple –adoptó a dos menores–.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Lo anterior permite explicar dos recientes
pronunciamientos judiciales, especialmente
polémicos y que han generado diversidad de
criterios en la propia Sala del Tribunal
Supremo.
El primero de los casos a los que queremos
referirnos lo encontramos en la STS de 13 de
junio de 2008 (Rec. 897/2007)83 es un perfecto
exponente del problema84. La sentencia ana-
lizaba el caso de una trabajadora, madre de
un hijo menor de seis años y separada judi-
cialmente, que solicitó el reconocimiento del
derecho a la asignación de un horario de tra-
bajo que le permitiera conciliar la vida labo-
ral y familiar, sin reducción de jornada, con-
centrando su prestación de servicios en la
mañana, en lugar de en el horario de mañana
y tarde. La empresa, rechazó su solicitud
argumentando que al no encontrarse en
situación de jornada reducida, no le corres-
pondía elegir su horario. Tesis que comparte
el TSJ de Cataluña al sostener que la «con-
creción horaria» a que se refiere el art. 37.5 y
6 del ET presupone la existencia de reducción
de jornada y lo pretendido por la actora es
una nueva concreción horaria sin reducción.
El Tribunal Supremo, constituido en Sala
General, sostiene que vista la literalidad del
art. 37.5 y 6 no es posible una petición de
cambio de horario y, por tanto, de turnos sin
reducción de jornada. Y en lo que ahora nos
interesa razona que asumir la pretensión de
la trabajadora sería tanto como «asumir los
órganos judiciales, funciones legislativas, es
el legislador quien debe hacerlo, reformando
los artículos necesarios del ET, lo que hasta
la fecha no ha querido». La Sala no duda de
que la pretensión, tal y como se formula, ser-
viría para «conciliar el trabajo con los deberes
familiares», pero insiste en que debe ser el
legislador quien realice un desarrollo norma-
tivo que permita dar solución a pretensiones
como la enjuiciada85.
Frente a ésta posición el voto particular
sostiene que: «No cabe duda alguna de que
nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia
de lo que acontece en los países de ‘Common
Law’, son las Cortes Generales, como repre-
sentantes del pueblo español –art. 66 de la
Constitución– las que tienen reservada la
facultad de crear Derecho, y en su consecuen-
MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
195
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
83 La doctrina se reiteró en la STS de 18 de junio de
2008 (Rec. 1625/2007) si bien en este caso se trataba de
una alteración de horario sin reducción de jornada y
para el cuidado de un hijo minusválido.
84 A. SEMPERE NAVARRO y P. CHARRO BAENA, «Adapta-
ción del horario de trabajo por cuidado de un hijo dis-
capacitado», BIB 2008/2713 donde se razona: «Como
se observa, el tema permite que aparezcan dos modos
antagónicos de entender no sólo el alcance de las nor-
mas, sino también el papel de los órganos judiciales. Por
eso la resolución suscita interés más allá de la concreta
solución que da al problema».
85 El proceder, no es tan infrecuente como pudiera
parecer. Así, la STS de 6 de abril de 2004 (Rec.
4310/2002), partiendo de la existencia de una laguna en
la ley, interpretó la normativa vigente en el sentido de
que la base reguladora de una prestación por desempleo
debía calcularse conforme a los 180 días anteriores a la
situación de desempleo, aplicando la base reguladora
correspondiente a una jornada completa pese a que la
trabajadora había optado por la reducción parcial de la
jornada laboral y sin que por lo tanto la opción por la
reducción repercutiese negativamente en la madre. Sin
embargo, la STS de 2 de noviembre de 2004 (Rec.
5013/2003), dictada en Sala General, modifica la doctri-
na, rechaza que nos encontremos ante una laguna legal,
encuentra inadecuada la aplicación de la analogía y
expresamente razona: «El recurso expone una serie de
reflexiones sobre la conveniencia de conseguir una pro-
tección más completa de los objetivos de conciliación
del trabajo y vida familiar y en ese sentido se orientan
también algunas consideraciones de la sentencia de 6 de
abril de 2004. Pero el establecimiento de este tipo de
medidas corresponde al legislador y no a los órganos
judiciales». Posteriormente, entre otras, la STS de 31 de
enero de 2006 (Rec. 5472/2004) aplicará la misma doc-
trina y declarará que «la regulación actual de esta cues-
tión puede resultar insatisfactoria desde la perspectiva de
un logro más completo de los objetivos de conciliación
del trabajo y la vida familiar, pero la superación de estas
posibles deficiencias, con la asunción del coste financie-
ro que ello implica, corresponde al legislador y no a los
órganos judiciales». Por último, el legislador ha modifica-
do el art. 211 de la LGSS acogiendo la doctrina conteni-
da en la inicial STS de 6 de abril de 2004, reforma ope-
rada por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
cia, como se dice bien, los órganos judiciales
no tienen la función de asumir funciones
legislativas. Ahora bien, no es ello lo que esti-
mamos pudo –y en nuestra opinión, debió–
llevar a cabo la Sala frente a la pretensión de
la demandante –ahora recurrente– y en
interpretación de los preceptos que se invo-
can como infringidos. En efecto, lo que pro-
pugnamos, es una interpretación y aplicación
de la norma controvertida teniendo en cuenta
la especial naturaleza y trascendencia del
derecho reclamado y la realidad social a día
de hoy, formulando un criterio, que no entra-
ñaría elaboración de una norma en sentido
propio y pleno, pero si podría contener un des-
arrollo singularmente autorizado y digno, con
su reiteración de adquirir cierta trascenden-
cia normativa, como se lee en la Exposición de
Motivos del Decreto Legislativo 1836/1974,
de 31 de mayo, por el que se sanciona con
fuerza de Ley el texto articulado del título
preeliminar del Código Civil, y con él, el artí-
culo 6.1 del mismo, que sin incluir a la Juris-
prudencia entre las fuentes del Derecho, le
asigna la misión de complementar el ordena-
miento jurídico. Como ya decía una ya anti-
gua –pero sin duda actual– sentencia del Tri-
bunal Supremo de 18 de mayo de 1933, «la
jurisprudencia debe tener como propósito y
finalidad directriz, no sólo satisfacer la ‘nece-
sidad de estabilidad y fijeza’ de las relaciones
sociales (que tanto o más que ella, es función
de la propia ley), sino además y principal-
mente, asegurar la ‘plasticidad y movilidad’
de la norma, para que el derecho sea, no cosa
muerta y rígida, sino materia fluida y flexi-
ble, sujeta a renovación como la vida misma».
Acto seguido, el voto particular afirma que
existe una «laguna legal» y propone una solu-
ción del caso acorde con lo solicitado en la
demanda, acudiendo al «espíritu» –en reali-
dad a los principios– inspirador de la regula-
ción sobre conciliación de la vida familiar y
laboral.
En nuestra opinión, la posición mayorita-
ria analiza el tema dentro de la progresiva
implantación de la conciliación de la vida
familiar y laboral y llega a la convicción de
que, aunque la pretensión esgrimida es muy
razonable y acorde con los principios de la
norma, el legislador, en el momento en el que
articuló la pretensión, no había querido lle-
gar tan lejos. En suma, no existía laguna
legal y ello explica la contención judicial
adoptada por la mayoría. Aunque, cierta-
mente, la posición de la mayoría es discuti-
ble86.
El segundo de los casos es el contenido en
la STS de 29 de abril de 2009 (Rec. 577/
INFORMES Y ESTUDIOS
196 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
86 Sobre el tema puede verse C. MOLINA NAVARRETE,
«Un nuevo paso atrás en la política jurídica de concilia-
ción: el juez no debe minimizar sino garantizar el cam-
bio legal. A propósito de las SSTS 4ª. 13 y 18 de junio de
2008», Rev. Diario La Ley nº 7057/2008, quien se mues-
tra claramente partidario del desarrollo judicial propues-
to por el voto particular. Por el contrario, A. SEMPERE
NAVARROy P. CHARROBAENA, «Adaptación del horario…»,
opus cit., sostienen que al Tribunal Supremo «no le falta
razón cuando afirma que sólo a los órganos con potestad
legislativa compete afrontar esta cuestión. Los Tribunales
ordinarios no pueden excederse de una razonable inter-
pretación analógica creando normas que respondan a
los criterios que estimen de mayor justicia, pues ello
supondría un desarrollo normativo sin potestad para
ello», no obstante el artículo reconoce la vidriosidad del
tema. Por último, J. C. GARCÍA QUIÑONES, «Vinculación
de la elección de horario de trabajo al derecho de
reducción de jornada (Comentario a la STS 4ª, de 13 de
junio de 2008), Rev. Relaciones Laborales nº 4/2009,
sostiene con razón que «el reconocimiento por parte del
Tribunal Supremo de que la solución más acorde con la
conciliación de la vida laboral y familiar es, exactamen-
te, la inversa de la acordada, pero que no puede asu-
mirla… ante la inexistencia de margen legal para ello,
desvirtúa un tanto la consistencia de la argumentación
del Tribunal Supremo, construida en el marco acotado
del espacio jurídico, porque da pábulo a la contraposi-
ción entre los conceptos de Justicia y de legalidad, de
forma que la solución legal se privilegia frente a la solu-
ción justa». Lo cual es cierto salvo que se acepte la expli-
cación del juego del principio de contención judicial por
las razones expuestas. Por lo demás, quizás convenga
tener en cuenta que tras la reforma operada por la Ley
13/2009, de 3 de noviembre, el art. 138 bis habla de
procedimiento «para el ejercicio de los derechos de
conciliación de la vida personal, familiar y laboral reco-
nocidos legal o convencionalmente», en consonancia
con lo establecido en el art. 34.8 del ET.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
2008)87. El objeto del recurso, en esencia, con-
sistía en determinar si procedía el reconoci-
miento de la pensión de viudedad cuando la
pareja del demandante del mismo sexo y con
el que convivía «more uxorio» falleció antes de
la entrada en vigor de la Ley 13/2005 y, por lo
tanto, antes de que hubiesen podido contraer
matrimonio. De hecho el recurrente repro-
chaba a la ley la inexistencia de una regula-
ción transitoria similar a la establecida en la
Disposición Adicional 10ª de la Ley 30/1981,
de 7 de julio. La mayoría rechaza la preten-
sión argumentando que nada se establecía en
la ley al efecto88 y rechazando que estemos
ante un supuesto de discriminación. En efec-
to, la posición mayoritaria reconoce la exis-
tencia de una «nueva sensibilidad derivada
de una nueva realidad social» frente a las
parejas homosexuales89. Y en aplicación de
esta nueva sensibilidad lo que ha hecho el
legislador ha sido «ampliar el campo de los
derechos de las parejas homosexuales para
equipararlas a la heterosexuales, con un acto
legislativo nuevo y radicalmente innovador».
Entiende por ello la Sala que lo que ha hecho
la ley no es eliminar una discriminación pre-
existente, sino instaurar algo nuevo, «elimi-
nando la concepción que estimó anticuada
acerca de la naturaleza de las relaciones de
convivencia entre parejas de un mismo sexo,
y construyendo con ello un nuevo marco de
derechos y deberes que antes no tenían las
parejas homosexuales, todo ello con carácter
constitutivo… si el legislador hubiera queri-
do darle aplicación retroactiva lo hubiera
dicho». Es decir, el legislador ha instaurado
un nuevo sistema de convivencia cuando ha
estimado «que la sociedad estaba preparada
para introducir tal innovación». Tesis no com-
partida por la minoría de la Sala que entien-
de existe una discriminación y, por lo tanto,
una lesión de un principio ético-jurídico, pro-
poniendo en consecuencia un desarrollo del
Derecho que se traduzca en la estimación de
la pretensión.
Ahora bien, con independencia de cual sea
el juicio que merezca la ley, en nuestra opi-
nión, desde un punto de vista de aplicación
del Derecho, la posición mayoritaria es
correcta90. En efecto, no hay discriminación
–en caso de haberla la Sala debería haber
actuado desarrollando el Derecho–, sino que
lo que existe es un paulatino desarrollo de
políticas de igualdad que el legislador –se
comparta o no su posición– va estableciendo
de forma gradual en la sociedad. Partiendo de
estas premisas, el Tribunal, aunque conside-
re razonable la pretensión del recurrente,
debe aplicar la regla de contención judicial.
5. CONCLUSIONES
Hemos tratado de exponer como el nuevo
modelo de colaboración judicial exige una
participación activa, que no «activismo»91, de
MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
197
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
87 Sobre el tema, E. DESDENTADO DAROCA, «Homose-
xualidad y pensión de viudedad. Una reflexión crítica
sobre los problemas de Derecho transitorio», Rev. Aran-
zadi Social nº 10/2009, BIB 2009/865.
88 No se discutió en ningún momento el alcance de
la Disposición Adicional tercera de la Ley 40/2007, de 4
de diciembre.
89 Sobre el tema puede verse J. RACHELS, Introduc-
ción a la filosofía moral, Ed. Fondo de Cultura Económi-
ca, México 2007, pp. 62 y ss.
90 E. DESDENTADO DAROCA, «Homosexualidad y pen-
sión…», opus cit.: «La cuestión es controvertida, aunque
a la hora de abordar el problema se debe distinguir con
claridad entre la interpretación de la norma y su valora-
ción crítica, dos dimensiones que no pueden confundir-
se».
91 No obstante, no siempre puede decirse que el
«activismo» sea negativo pues como dice L. G. SAGER,
Juez y Democracia, Una teoría..., opus cit., p. 90: «Los
peores fracasos de los jueces han sido típicamente erro-
res por omisión, casos en los que se imponía un papel
judicial más activo». Sobre el activismo puede verse T.
SOWELL, Judicial activism reconsidered. Hoover Institu-
tion/Stanford University y C. WOLFE, From Constitucional
Interpretation to Judicial Activism: the transformation of
Judicial Review in America, The Heritage Foundation.
Especialmente este último artículo muestra la vincula-
ción entre el activismo y el avance en las técnicas de
interpretación. Ciertamente la posibilidad de que los
jueces desarrollen el Derecho supone un riesgo de acti-
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
los Jueces en la concretización y desarrollo
del Derecho. Generalmente matizando el
alcance de las leyes y corrigiendo sus inevita-
bles lagunas; pero también, con prudencia y
cuando es necesario, desarrollando el Dere-
cho. Prudencia que se debe traducir en la
aplicación del principio de contención con el
fin de no invadir competencias legislativas.
La relación entre interpretación, correc-
ción de lagunas, desarrollo del Derecho y con-
tención judicial es fluida, siendo posible que
en aplicación de estos criterios se cometa
algún error por exceso o por defecto. Pero el
Derecho es como es y como señaló Aristóteles
«un espíritu ilustrado no debe exigir en cada
género de objetos más precisión que la que
permita la naturaleza misma de la cosa de
que se trate; y tan irracional sería exigir a un
matemático una mera probabilidad92, como
exigir a un orador demostraciones en for-
ma»93. Y no debemos olvidar que, al menos en
los casos difíciles, «junto a criterios herme-
néuticos que admiten una considerable obje-
tivación, hay otros en los que la ‘objetividad’
de la norma ‘no es actuable sino a través de la
subjetividad del intérprete’»94. Sólo el tiempo
y la crítica de todos los operadores jurídicos
permiten alcanzar soluciones estables inspi-
radas en la experiencia.
La configuración del Juez como colabora-
dor supone atribuir al poder judicial funcio-
nes de desarrollo del Derecho. Pero a diferen-
cia del legislador que en su función también
de desarrollo se encuentra limitado por la
Constitución, el Juez se encuentra limitado
por la Constitución, la ley y los principios
generales del Derecho. Es fundamental des-
tacar que el Juez es intérprete y que ello
implica siempre una sumisión a las fuentes
que lo vinculan, la cual debe estar en condi-
ciones de justificar. Interpretar y desarrollar
el Derecho no es equivalente a libre creación,
sino sumisión a las fuentes legales, pues
como señala Gadamer «la tarea de compren-
der e interpretar sólo se da allí donde algo
está impuesto de forma que, como tal, es no
abolible y vinculante»95. Incluso lo que hemos
llamado «desarrollo del Derecho más allá de
la ley» tiene límites. En concreto el límite
radica en la necesidad de justificar la deci-
sión con base a «consideraciones específica-
mente jurídicas»96, debiendo abstenerse de
INFORMES Y ESTUDIOS
198 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
92 ARISTÓTELES no conoció el desarrollo de la «teoría
de las probabilidades». Sobre el tema M. KLINE, Matemá-
ticas para los estudiantes de humanidades, Ed. Fondo de
Cultura Económica, pp. 518 y ss.
93 ARISTÓTELES, Moral a Nicómaco, Ed. Espasa-Calpe
SA, Madrid 1981, p.59.
94 A. MARTÍN VALVERDE, «Jurisprudencia y casación
para la unificación de doctrina», Ed. Universidad de
Oviedo 2009, p. 24. Continúa el autor desarrollando su
idea razonando que: «Al primer grupo [criterios objeti-
vos] de criterios o instrumentos de interpretación perte-
necen el análisis gramatical y la averiguación de los ante-
cedentes históricos y legislativos. En el segundo grupo de
criterios hermenéuticos encontramos por una parte la
llamada ‘interpretación evolutiva’, que tiene en cuenta,
en los términos del art. 3 del Código Civil, ‘la realidad
del tiempo en que han de ser aplicadas’ las normas, y
por otra parte la aplicación analógica, que extiende el
campo de acción de ciertas normas legales a supuestos
no previstos en ellas, con el propósito de integrar o col-
mar las lagunas de regulación apreciadas por el propio
intérprete. En un terreno intermedio se localizan el cri-
terio interpretativo del ‘contexto’ de la norma interpre-
tada (criterio de la denominada ‘interpretación sistemá-
tica’), que depende de la configuración del ordena-
miento tal y como es reconstruida por el intérprete, y el
criterio de la ‘finalidad’ de la norma (‘interpretación
finalista’), finalidad que unas veces ha sido explicitada
por el legislador, pero que otras veces, probablemente
las más, debe ser averiguada por el propio intérprete».
95 H-G GADAMER, Verdad…, opus cit., p. 401.
96 K. LARENZ, Metodología, opus cit., p. 426. O. FISS,
El Derecho como razón..., opus cit., p. 33: «La capacidad
de los jueces para hacer aportaciones especiales a nues-
tra vida social no se deriva de sus conocimientos o de sus
rasgos personales sino de la definición del oficio que les
ha correspondido desempeñar y a través del cual ejerce
el poder. Este oficio está estructurado por factores ideo-
lógicos e institucionales que permiten –y tal vez, obli-
gan– a los jueces a ser objetivos: no deben anteponer
sus preferencias y creencias personales, o las de la ciu-
dadanía, acerca de lo que es justo o correcto, a la bús-
queda constante del significado verdadero de los valores
constitucionales».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
desarrollar el Derecho cuando solo se trata de
«cuestiones de oportunidad o cuando se
requiere una decisión política del legisla-
dor»97.
Ahora bien, ¿es razonable atribuir tales
funciones a los Jueces? En nuestra opinión,
por encima de todo y en primer lugar, es
inevitable98. Ahora bien, también creemos
que es conveniente la consolidación de un
modelo de colaboración que permita a los
Jueces participar en la determinación del
Derecho99. En efecto, el proceso es un instru-
mento a través del cual se materializa la que-
ja100 –la reclamación o protesta–. A través del
mismo cualquier ciudadano101 puede «quejar-
se» de la injusticia de su situación y someter a
crítica la ley, ya sea por considerarla incom-
pleta o por no contemplar su especial situa-
ción, etc. Que unos órganos dotados de impar-
cialidad102 examinen con arreglo a principios
jurídicos su pretensión y traten de dar una
solución universal103 a su situación en el mar-
gen establecido por la Constitución, las leyes
y el ordenamiento jurídico es, sin duda, esen-
cial para la configuración justa104 de la socie-
dad. Ciertamente dichos órganos pueden
cometer excesos y desviarse de los límites que
tienen conferidos, pero sobre todo en el ámbi-
to de la jurisdicción ordinaria, existen meca-
nismos para su corrección y, en todo caso, los
beneficios son mayores que los perjuicios105.
Es en el Juez donde confluyen las circunstan-
cias del caso, la ley y los principios generales
del Derecho elaborados por nuestra tradición
jurídica, produciéndose una positiva adapta-
ción al supuesto de hecho, desarrollando el
sentido de la ley y minimizando sus deficien-
cias e incluso, cuando es necesario, acudiendo
a fuentes distintas a la ley para la solución
del caso. Creando una experiencia jurídica
positiva que puede ser aprovechada por todos
los poderes del Estado, en especial, por el
poder legislativo que resulta de este modo
MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
97 K. LARENZ, Metodología…, opus cit., p. 426. Seña-
la LARENZ que: «Los tribunales debían tomar muy en
serio este límite, incluso en interés de su propia autori-
dad. En otro caso existiría el peligro de que sus juicios
fueran interpretados como toma de partido ante la
divergencia de opiniones políticas, y de que ya no fue-
ran aceptados como enunciados fundados en Derecho.
No precisa explicación alguna que, con ello, el Estado
de Derecho habría caído en una crisis de confianza».
98 A. MARTÍN VALVERDE, Jurisprudencia y casación...,
opus cit., p. 19: «El papel protagonista de la jurispruden-
cia se gesta, como ha destacado LUHMAN, en el momen-
to mismo en que se comprueba la imposibilidad prácti-
ca del refeé legislatif o consulta al legislador de los casos
difíciles generados por la aplicación de los textos que el
propio legislador ha aprobado. Desde ese momento el
protagonismo de la jurisprudencia no ha hecho más que
aumentar debido a la complejidad creciente de los
ordenamientos jurídicos».
99 L. G. SAGER, Juez y Democracia, Una teoría...,
opus cit., p. 90: « La colaboración entre el poder consti-
tuyente, que típicamente establece principios generales,
y el intérprete judicial, que se ocupa de dar contenido u
definir con detalle los principios generales enunciados
en un texto, es un elemento central de nuestra práctica
constitucional. La teoría basada en la justicia se funda-
mente en la creencia de que ésa colaboración, a lo largo
del tiempo, proporciona una orientación razonable-
mente buena para la satisfacción de las exigencias más
básicas de la justicia política».
100 J. GUASP, La pretensión procesal, Ed. Civitas,
Madrid 1985.
101 O. FISS, El Derecho como razón..., opus cit., p.
33: «Los jueces no controlan por completo a quienes
deben escuchar».
102 L. G. SAGER, Juez y Democracia, Una teoría...,
opus cit., p. 92: »Los jueces son considerablemente más
independientes frente a la presión de la opinión pública
que las autoridades públicas elegidas».
103 L. G. SAGER, Juez y Democracia, Una teoría...,
opus cit., p. 92: «Cuando un litigante acude a un Juez,
reclama el reconocimiento de un derecho a partir de un
esquema de principios, en el marco del cual otras perso-
nas se han beneficiado en el pasado o se beneficiarán en
el futuro».
104 Como señala G. ZACCARIA, Razón jurídica e inter-
pretación, Ed. Civitas, Madrid 2004, p. 3: «Justo en el
sentido de que la decisión satisfaga la justicia material y,
al mismo tiempo, pueda integrarse en el sistema jurídico
positivo», es lo que ha dado en llamar «derecho justo».
105 O. FISS, El Derecho como razón..., opus cit., p.
35: «Los tribunales, al igual que las otras ramas del poder
público, pueden tener dificultades en la tarea de dar a
un valor constitucional su significado correcto. La histo-
ria está plagada de errores tanto legislativos y ejecutivos
como judiciales».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
enriquecido en su labor. Por estas razones «el
juicio normativo independiente [de los jueces]
es esperado y bienvenido»106. La configura-
ción abierta del sistema con participación
judicial no es, por lo tanto, un defecto, sino
una virtud.
INFORMES Y ESTUDIOS
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106 L. G. SAGER, Juez y Democracia, Una teoría...,
opus cit., p. 94.
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MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
RESUMEN Desde la Revolución francesa hasta la actualidad se ha venido produciendo un profundo
cambio en la comprensión de la función judicial. El modelo de un Juez entendido como un
autómata en la aplicación de la ley ha sido superado, no sólo porque la doctrina ha demos-
trado que el proceso de «subsunción» tal y como se entendía era falso, sino también porque
el modelo constitucional ha generado un nuevo modelo de Juez: el Juez colaborador. Den-
tro de este modelo, se espera que el Juez participe en la consolidación de la justicia del orde-
namiento jurídico y que, siempre inspirado por los principios y valores constitucionales, con-
crete creativamente el significado de la ley y desarrolle, en su caso, el Derecho. El modelo
está dando un buen resultado y probablemente ha contribuido a un renacer de la cultura
jurídica en el que el papel de los Jueces cobra gran relevancia. En el campo laboral, la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo y, en general, todos los órganos que integran la jurisdic-
ción social ordinaria, en su práctica diaria, muestran su claro compromiso con los valores
constitucionales y aplican su oficio a lograr la mayor justicia posible del sistema. Cierta-
mente en su labor, los Tribunales, como el resto de los poderes del Estado cometen errores,
pero en nuestra opinión el balance es, en general, positivo. A la exposición del cambio de
modelo y de las técnicas utilizadas por el Tribunal Supremo para concretar y desarrollar el
Derecho en su labor de aplicación del ordenamiento jurídico se dedica este estudio.
ABSTRACT From the French Revolution to the current day, a profound change has been taking place
in the under-standing of the judicial function. The model of a judge understood as an
automaton in the enforcement of the law has been overcome, not only because doctrine
has proved that the process of «subsumation», as it was previously understood, was
wrong, but also because the constitutional model has generated a new model for judges:
the collaborative judge. Within this model, the judge is expected to take part in the con-
solidation of the legal systems justice and, always inspired by constitutional values and
principles, to express the meaning of the law creatively and to develop Law, if applicable.
The model is bearing fruit and it has helped towards the rebirth of a legal culture in which
the role of judges takes precedence. In the labour field, the Chamber for Social and Labour
Matters of the Supreme Court and, in general, all courts that are part of the ordinary social
jurisdiction, show in their daily operation a clear commitment to constitutional values, and
apply themselves to achieve the greatest possible justice within the system. Undoubtedly,
courts, as the rest of the State powers, make mistakes, but, in our opinion, the balance is
generally positive. This paper tackles the explanation of the change of model and the
techniques used by the Supreme Court to specify and develop Law in its enforcement of
the legal system.
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