El derecho a conocer los orígenes biológicos versus el anonimato en la donación de gametos

Autor:Noelia Igareda González
Páginas:227-249
RESUMEN

El derecho a conocer los orígenes biológicos cuenta cada vez con una mayor aceptación como derecho fundamental de las personas, desde la doctrina hasta el derecho internacional especialmente desde la aprobación de la Convención de los Derechos del Niño en 1989 en el marco de las Naciones Unidas. Este derecho puede entrar en colisión con la legislación existente en materia de técnicas de... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. El derecho a conocer los orígenes biológicos

El derecho a conocer los orígenes biológicos ha sido reconocido como de suficiente importancia como para ser constitutivo de un derecho humano, ya que se considera un elemento esencial del bienestar psíquico de las personas el conocer su procedencia1. Este derecho a conocer es una de las dimensiones de un derecho más amplio, como es el derecho a la identidad.

La Convención de las Naciones Unidas (ONU) sobre los Derechos del Niño reconoce en su artículo 7 el derecho del niño/a a conocer y a ser cuidado por sus padres2. Ese derecho a conocer los padres debe ser interpretado en sentido amplio, incluyendo los padres sociales y los biológicos3. La mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea (UE) han suscrito esta Convención de la ONU4. Sin embargo, la traducción de este artículo en el derecho interno puede variar, especialmente cuando se abordan las leyes sobre técnicas de reproducción humana asistida y la donación de gametos: algunos países no permiten el anonimato de los donantes de gametos5porque se entiende entraría en colisión con el respecto a este derecho a conocer los orígenes biológicos, y algunos otros países en cambio sí lo hacen6, algunos

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reconocen el derecho del niño/a a investigar su origen biológico al convertirse en adulto7y en algunos países no8.

De hecho esta variedad de interpretaciones es también posible, porque los Estados que suscribieron la Convención introdujeron una matización importante, se trataba de un derecho a conocer los orígenes, “en la medida de lo posible”, lo que permite limitaciones nacionales en algunos casos9.

Estados Unidos es junto a Somalia, uno de los pocos países que no ha ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño. Además en Estados Unidos prima el respeto por la autonomía reproductiva, y por el dejar hacer en materia de técnicas de reproducción asistida, ya que se entiende la auto-nomía reproductiva como parte del derecho a la privacidad constitucionalmente protegido, y ese dejar hacer tan solo se regula por las leyes de la oferta y la demanda del libre mercado.

En consecuencia, en Estados Unidos no existe ninguna legislación al respecto, así que estas cuestiones son reguladas mediante códigos profesionales, que normalmente recomiendan el anonimato de los donantes. Hay sin embargo algunos bancos de donantes que permiten la donación con donantes identificables10.

En cambio en Europa existen legislaciones más o menos restrictivas porque se entiende que esa libertad reproductiva que permiten las técnicas de reproducción asistida puede entrar en colisión con algunos derechos fundamentales y de ahí que el Estado deba legislar para evitar abusos11. Las legislaciones más restrictivas son las de los países de habla alemana (Alemania,

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Austria12) influidos por las dramáticas experiencias eugenésicas de principios de siglo13. También la italiana14, pero en este país por la influencia de la Iglesia Católica y su condena a las técnicas de reproducción asistida en general, como una condena moral a la disociación de sexualidad y procreación. Las legislaciones europeas más permisivas están en el Reino Unido15y en España.

Además las legislaciones europeas no sólo se diferencian por permitir o no la donación anónima de gametos. También existen diferencias respecto a la posibilidad de donar los gametos masculinos o femeninos. La donación de óvulos está prohibida en Italia, Suiza, Austria y Alemania16. En Suecia o Dinamarca, sólo se pueden utilizar óvulos sobrantes, porque el procedimiento de obtención se considera peligroso para la salud de las donantes. El argumento último en contra es que permitir la donación puede producir el comercio de óvulos y someter a las mujeres a fuertes presiones17.

Existen ciertos riesgos en la obtención de óvulos para la salud que se han demostrado científicamente. Primero porque los óvulos son “bienes escasos”, ya que en condiciones normales la mujer sólo produce un óvulo cada mes, por lo que para la obtención de óvulos para las técnicas de reproducción asistida, se produce una estimulación o superestimulación ovárica, además de un procedimiento quirúrgico invasor para obtener estos óvulos18.

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Es por ello que hay autores que denuncian que los medicamentos utilizados, así como las técnicas pueden producir efectos secundarios que no han sido suficientemente investigados19. La hiperestimulación ovárica puede aumentar las posibilidades de desarrollar cáncer de ovarios; también se habla de mayores riesgos de trombosis y embarazos ectópicos o extrauterinos, así como del síndrome de hiperestimulación ovárica20. Estas diferencias entre la donación de gametos masculinos y femeninos, hace que algunos autores/as enfaticen que en el caso de legislaciones en las que se permite la donación de ambos, no pueden abordarse como situaciones equivalentes21.

No sólo han sido diversas las opciones legales en los diferentes países europeos respecto al anonimato de donantes, y también respecto a la donación de gametos masculinos y femeninos. También se ha producido una evolución en la legislación, y en numerosos países europeos se ha pasado de leyes que permitían la donación anónima, a leyes que no la permiten.

El primer país en eliminar el anonimato de donantes fue Suecia en 1984 con la ley No. 1440, que permitía que el niño/a, cuando tuviera suficiente madurez, pudiera saber la identidad del donante de esperma22. Austria también lo permitió con la modificación de su ley sobre técnicas de reproducción asistida, la ley No. 275 en 1992. Tanto en Suecia como en Austria sólo es posible la donación de semen, no de óvulos. En 2000, el cambio legal sobre el anonimato de donantes también se produjo en Holanda.

El caso de España es sorprendente, en primer lugar porque es uno de los países donde ya desde un primer momento se adoptó una legislación más permisi-

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va, la ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida . Además esta primera ley incluía la posibilidad de la donación anónima de gametos masculinos y femeninos23. Anonimato que no se discutió apenas, cuando volvió a legislarse en el 2006, con la aprobación de la vigente Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. En segundo lugar es interesante porque, a pesar de ser un país donde la Iglesia Católica mantiene una fuerte influencia en cuestiones bioéticas24, en el ámbito de las técnicas de reproducción humana asistida, a pesar de la clara postura católica al respecto (postura que ha tenido una clara influencia en otros países, como por ejemplo Italia), esto no ha sido un obstáculo para adoptar unas leyes tan permisivas.

Para explicar esta situación algunos autores/as25se hacen eco de las críticas que en ocasiones se han hecho sobre la influencia de los grupos de presión (por ejemplo de médicos, investigadores o clínicas de fertilidad), por ejemplo en las regulaciones jurídicas sobre técnicas de reproducción asistida. Un claro ejemplo lo constituye el anonimato del donante de semen y óvulos en sí mismo, práctica necesaria para la viabilidad de la inseminación heteróloga, que cuando llegó el momento de legislar sobre las técnicas de reproducción asistida se admitió sin discusión, cuando quizás este anonimato del donante entraba en conflicto con algunos de los derechos constitucionalmente protegidos26.

Incluso el Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto en la sentencia de 17 de junio de 1999, resolviendo el recurso de inconstitucionalidad a la primera ley sobre técnicas de reproducción asistida de 1988, y estableció respecto al anonimato de donantes, que esto no era contrario al art. 39.2 de la Constitución española (CE)27que permitía la investiga-

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ción de la paternidad28. El Alto Tribunal estableció que el artículo 39.2 CE no protege el derecho del hijo/a a conocer la identidad del padre, sino que es un derecho para descubrir quién está obligado a prestarle la protección que le es debida, tal y como especifica el artículo 39.3. CE29.

Teniendo en cuenta la diversidad de regulaciones en los diferentes Estados miembros, es interesante analizar qué ocurre en el marco del Consejo de Europa de la Unión Europea. Por un lado, bajo el marco del Consejo de Europa, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) a veces ha reconocido (y a veces no)30el derecho del niño/a a conocer su origen, derivado de los demás derechos fundamentales reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, como por ejemplo, el artículo 8 sobre el derecho a la privacidad y la identidad personal31.

Del análisis de las sentencias del TEDH se deduce que los ciudadanos tienen derecho al acceso a las técnicas de reproducción humana asistida como parte de su derecho a la vida privada contenido en el art. 8, pero esto no hace que los Estados estén obligados a proporcionar los medios para acceder a las técnicas de reproducción humana asistida como un derecho alternativo a la libertad a procrear, especialmente cuando los estados no pueden garantizar el acceso a gametos donados que depende de la solidaridad32.

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Por otro lado, en el ámbito de la UE, observamos que la UE no tiene competencias para legislar sobre técnicas de reproducción asistida y/o asuntos de adopción. Sin embargo, debido a la libre circulación de personas, servicios, mercancías y capitales, un nacional de un país puede tener acceso a una técnica de reproducción asistida en un segundo Estado miembro de la UE con una legislación más permisiva (por ejemplo, cuando se permite la donación de gametos anónimos). Esto también se conoce como “turismo reproductivo”33. También en ocasiones, la prohibición de la donación anónima de gametos, ha...

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