Autorización para instalaciones de generación eólica en el mar territorial. Aplicación de la DT única del RD 1028/2007, de 20 de julio
| Autor | Mas Villarroel, Luciano |
| Páginas | 11-23 |
Dictamen de la Abogacía General del Estado de 19 de febrero de 2008 (ref.: A. G. Industria, Turismo y Comercio 3/08). Ponente: Luciano Mas Villarroel.
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1.º A petición de la Secretaría General de la Energía del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y en relación con la interpretación que debe darse a la disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007, de 20 de julio, por el que se establece el procedimiento administrativo para la tramitación de las solicitudes de autorización de instalaciones de gene-
ración eléctrica en el mar territorial, el Abogado del Estado-Jefe de la Ase
soría Jurídica de Industria y Energía emitió, el 18 de enero de 2007, un informe en el que se formulan las siguientes conclusiones:
1.ª El Real Decreto 1028/2007 contempla un solo procedimiento de autorización.
2.ª La disposición transitoria única expresamente prevé la aplicación del nuevo Real Decreto a las solicitudes respecto de las cuales, a la entrada en vigor del Real Decreto, no hubiera recaído resolución definitiva, sin realizar ninguna distinción en cuanto a trámites o fases del procedimiento que se contemplan en aquél.
3.ª Esta aplicación del nuevo Real Decreto puede integrar un supuesto de retroactividad de disposiciones administrativas de carácter general admitida hoy pacíficamente por doctrina y jurisprudencia, quePage 12presenta como único límite la vulneración de derechos subjetivos, de modo que para su validez la aplicación de la nueva norma no puede conculcar la previsión del art. 9.3 de la Constitución.
Sin embargo la retroactividad de carácter mínimo, que pretende anudar efectos a situaciones producidas con anterioridad a la propia norma, es una retroactividad impropia, en la que la norma incide sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas, con efectos sólo para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior norma.
Esta retroactividad es la del supuesto ahora analizado, pues la situación jurídica nacida al amparo de la normativa anterior para cualquier empresa no habiendo terminado el procedimiento, sería la de una expectativa de derecho, y en cualquier caso no se había agotado ni con sumado bajo su vigencia, ya que ni había concluido el procedimiento ni se había otorgado la autorización.
4.ª Procede aplicar el procedimiento de concurrencia previsto en la sección tercera del capítulo II del Real Decreto 1028/2007, de 20 de julio, a las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de aquel.
2.º Ante la transcendencia de la cuestión suscitada y de acuerdo con lo establecido en la Disposición I, apartado primero, letra b) de la Instrucción 2/2003, el Abogado del Estado Jefe de la Asesoría Jurídica de Industria y Energía formula consulta a la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado.
I. La cuestión sobre la que se formula consulta a este Centro Directivo consiste en determinar si la previsión contenida en la disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007, de 20 de julio, es aplicable únicamente a las solicitudes de autorización de instalaciones de generación eléctrica en el mar territorial, más concretamente, a las solicitudes de autorización de instalaciones de generación eólica marinas (o parques eólicos marinos, como también se les denomina en el artículo 2 del Real Decreto 1028/2007) presentadas con posterioridad a su entrada en vigor (lo que tuvo lugar, de conformidad con su disposición final tercera, el día 2 de agosto de 2007) o si, por el contrario, es también de aplicación a las solicitudes de autorización de las mencionadas instalaciones presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del citado Real Decreto 1028/2007, siempre, lógicamente, que no se hubiese dictado la oportuna resolución que ponga término al procedimiento.
Como indica el informe emitido por el Abogado del Estado Jefe de la Asesoría Jurídica de Industria y Energía, «la cuestión no es baladí,Page 13pues si bien las solicitudes han de regirse también por el vigente Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre (al que obviamente estaban sujetos los interesados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 1028/2007), el nuevo Real Decreto 1028/2007 introduce una serie de trámites (entre los que se incluye el de concurrencia entre interesados –arts. 14 a 17 para la atribución de zona de reserva marina) que no existían antes de la entrada en vigor, y por tanto a los que no se some- tían los solicitantes que presentaban sus instancias bajo la exclusiva vigencia del Real Decreto 1955/2000. En definitiva –prosigue dicho informe–, se discute si el nuevo Real Decreto sujeta ahora a competencia o concurrencia a los solicitantes que antes de la entrada en vigor del mismo no lo estaban, de modo que si fuera así aquéllos invocan la conculcación de sus derechos y expectativas, que quedarían mermadas ahora con la sola posibilidad de no vencer en la concurrencia a los posibles competidores».
Centrada así la cuestión, la disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007 dispone lo siguiente:
Aquellos promotores que, a la entrada en vigor del presente real decreto hubieran iniciado cualquier trámite administrativo encaminado a la construcción de un parque eólico marino ante cualquier órgano de la Administración General del Estado, dispondrán de un plazo máximo de dos meses, a contar desde la entrada en vigor del real decreto, para ratificarse y complementar su solicitud para adecuarse al mismo. De no hacerlo, se dictará resolución, por parte del Director General de Política Energética y Minas, poniendo fin al procedimiento.
Una vez completas las solicitudes de autorización administrativa, se procederá a su tramitación de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, y en el presente real decreto.
Aquellos promotores que, a la entrada en vigor del presente real decreto, hubieran presentado fianza provisional para la concesión del dominio público marítimo-terrestre, deberán solicitar su devolución, procediendo a iniciar los trámites administrativos regulados en el presente real decreto.
A la vista del precepto transcrito y acudiendo, como primer criterio hermenéutico, a la interpretación gramatical del mismo («según el sentido propio de sus palabras», según dice el artículo 3.1 del Código Civil), resulta indudable que la disposición transitoria que se examina establece la aplicación del Real Decreto 1028/2007 a las solicitudes presentadas con anterioridad a su entrada en vigor (siempre que, lógicamente, no se hubiese dictado resolución que haya puesto término al procedimiento), tal y como resulta de la referencia temporal que toma en consideración el inciso inicial del párrafo primero de la norma que se analiza, cual es la entrada en vigor del Real Decreto 1028/2007 («... a la entrada en vigor del presente real decreto...»), y del tiempo verbal empleado, cual es el pasado del subjuntivo, que se enlaza a dicha referencia temporal («aquellos promotoresPage 14que ... hubieran iniciado cualquier trámite administrativo encaminado a la construcción de un parque eólico...»). El criterio que aquí se sostiene queda confirmado, siguiendo con el párrafo primero de la disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007, por la circunstancia de que a los aludidos promotores se les concede un plazo máximo de dos meses, a contar desde la entrada en vigor del propio Real Decreto, a fin de ratificarse y complementar su solicitud para adecuarse al mismo, pues la propia significación gramatical de la locución «para ratificarse y complementar su solicitud para adecuarse al mismo» (es decir, al Real Decreto 1028/2007) presupone necesariamente que la norma jurídica que se analiza se está refiriendo a solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 1028/2007. A lo anterior cabe añadir que el párrafo segundo de la disposición transitoria única establece que «una vez completas las solicitudes de autorización administrativa, se procederá a su tramitación de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, y en el presente real decreto», lo que tiene por obligada consecuencia la de entender que la norma que se examina es aplicable a las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 1028/2007, pues en otro caso no tendría sentido que la repetida norma aluda a que ha de procederse a la tramitación de las solicitudes, una vez completadas, no sólo con arreglo al Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, sino también un arreglo al propio Real Decreto 1028/2007, es decir, con arreglo a la nueva norma.
II. Si la interpretación gramatical de la disposición transitoria única del Real Decreto de referencia conduce a entender que esta disposición general es aplicable a solicitudes encaminadas a la constitución de parques eólicos marinos presentadas con anterioridad a su entrada en vigor, debe examinarse todavía si, como se plantea en el informe de la Abogacía del Estado del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, la aplicación del Real Decreto 1028/2007 queda circunscrita única y exclusivamente a las previsiones contenidas en la Sección 5.ª, del Capítulo II del Título II, Sección que lleva por rúbrica la de «Tramitación del procedimiento de autorización de la instalación» (artículos 24 y 25) o si, por el contrario, la aplicación del repetido Real Decreto...
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