La sindicación del préstamo para el desarrollo inmobiliario en el Corporate Finance. Su posible optimización
| Autor | Héctor Simón Moreno |
| Cargo | Universidad Rovira i Virgili |
| Páginas | 1350-1389 |
La sindicación del préstamo para el desarrollo inmobiliario en el Corporate Finance. Su posible optimización1
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Una empresa matriz con domicilio en Francia tiene previsto en su plan de negocio anual expandirse en territorio español mediante la construcción de un centro comercial, un edificio destinado a oficinas en un lugar estratégico, la adquisición y absorción de una sociedad que cotiza en bolsa y la refinanciación de una deuda pendiente con una entidad bancaria por un préstamo de anterior fecha. En el acta de acuerdos sociales de la compañía se recoge la vía a seguir: crear una empresa ad hoc dentro de su holding empresarial situado en España y dirigirse a una entidad bancaria especialista en investments para financiar la operación, que incluye, además, atender a necesidades corporativas de diversa índole.
La empresa matriz desea, a su vez, obtener financiación para la promoción y urbanización de distintos solares con fines comerciales en Polonia y Reino Unido. A tales efectos, envía la correspondiente non binding Summary of Terms and Conditions a la entidad bancaria (una primera toma de contacto mediante una oferta no vinculante). Esta entidad elabora el denominado Credit Report, que negocia con la futura prestataria después de analizar los riesgos que implica llevar a cabo la operación. A continuación, se procede a la redacción de los contratos. La entidad prestamista tiene la voluntad de sindicar el préstamo.
Un préstamo hipotecario sindicado o también denominado consorcio de acreedores constituye una técnica habitual en la práctica bancaria, en donde existe un único préstamo que es desembolsado por una pluralidad de bancos que adoptan un régimen de mancomunidad o solidaridad (art. 1.137 y sigs. del Código Civil -CC-), utilizando como garantía el derecho real de hipoteca inmobiliaria cuya regulación resulta de aplicación (por ejemplo, Ley Hipotecaria -LH-).
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En torno al préstamo sindicado se suscitan cuestiones jurídicas de diversa naturaleza, a consecuencia de las deficiencias de la normativa actual.
La estructura anterior ilustra, en mayor o menor medida, las modernas necesidades de financiación de una empresa con vocación transnacional en el ámbito de la Unión Europea.
Desde un punto de vista estrictamente nacional, en 1999 el volumen de los préstamos sindicados en España ascendía a 21.763 millones de euros, y en el 2004 la cifra ascendió a 41.247 millones de euros, lo que supone un aumento de casi el doble de su volumen 2. Por otra parte, y desde un punto de vista europeo, los préstamos hipotecarios representaban 5,7 billones de euros en la Unión Europea en 2006 3, pero sin embargo el préstamo transfronterizo no superaba el 1 por 100 del total del negocio hipotecario 4. Desde la perspectiva de las partes implicadas, la voluntad de constituir un consorcio de acreedores tiene principalmente su origen en lo elevado de su cuantía, que impide que una sola entidad asuma íntegramente el riesgo de la operación 5.
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A pesar de que el crédito sindicado en el mercado hipotecario español haya aumentado, su estructura sigue planteando diversos problemas jurídicos. Además, las estadísticas reflejan a un nivel europeo la necesidad de una armonización en materia de derechos reales de garantía. La consecución de un mercado común de capitales exige como conditio sine qua non la de facilitar a las entidades bancarias de los distintos Estados miembros la concesión de préstamos hipotecarios transfronterizos con la mayor seguridad jurídica posible 6, sin tener que llevar a cabo una labor de investigación que conlleva unos costes elevadísimos de personal y tiempo - workflow -, que tienen su fiel reflejo en las omnipresentes, externas y costosas legal opinions 7 para analizar la viabilidad de la operación (poderes de las partes; legalidad de la constitución como sociedad de la prestataria; validez de las garantías; viabilidad de los covenants -como el loan to value -; la solvencia de la prestataria; su capacidad para ser parte, etc.).
El presente artículo pretende dar una visión eminentemente teórica de la estructura de un préstamo sindicado sin perder de vista la vertiente práctica del clausulado de los contratos, así como poner de manifiesto los problemas que presenta la sindicación en el corporate finance en el Derecho Hipotecario español actual, que ha sido recientemente modificado por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria 8. En último lugar, se propondrá como una opción viable para este tipo de préstamos una herramienta útil, flexible y paneuropea: la Eurohipoteca.
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La Ley Hipotecaria de 1946 contempla en su seno, explícita o implícitamente, dos modalidades de hipoteca diferenciadas:
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La hipoteca ordinaria o de tráfico, que garantiza una obligación existente -préstamo- y que se desembolsa totalmente ab initio (no futura ni sujeta a condición -arts. 142 y 143 LH-), cuya cuantía está perfectamente determinada en el Registro de la Propiedad (junto con los intereses, plazos, causa...), así como las partes. En estos casos, la fe pública se extiende no sólo al derecho real (hipoteca) sino también al híbrido «crédito hipotecario» 9.
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Las denominadas hipotecas de seguridad, donde la obligación garantizada no está plenamente especificada en el Registro de la Propiedad y la fe pública registral no se extiende a ella (art. 38 LH) 10. Además, las partes pueden no estar delimitadas (por ejemplo, en el caso de hipoteca sobre títulos al portador, art. 154 LH).
Como subtipo más representativo dentro de esta modalidad encontramos la hipoteca de máximo (arts. 142 y 143 LH) 11 y, dentro de ésta, la hipotecaPage 1354 en garantía de cuentas corrientes de crédito (art. 153 LH) 12. La LH ha sido recientemente modificada por la Ley 41/2007 13. En ambas, además de la indeterminación de la obligación garantizada, existe una importante ventaja respecto a la hipoteca ordinaria: la posibilidad del deudor de disponer, dentro del máximo establecido, de la cuantía que necesite de acuerdo a sus intereses y de reembolsar y volver a disponer de las cantidades dispuestas (siempre y cuando no exista un calendario de amortización pactado en el contrato, en cuyo caso el prestatario no tendrá la posibilidad de volver a disponer).
La doctrina entiende que la hipoteca de máximo tiene su ámbito de aplicación natural en los contratos de largo tracto o tracto sucesivo (por ejemplo, de suministro). Además, también puede garantizar obligaciones que son habituales en las relaciones entre banco y cliente (letras de cambio, descuentos, avales, disposiciones de crédito...) 14.
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Explicaremos una situación estándar de una operación sindicada.
Aunque pueda resultar paradójico, la hipoteca de máximo en general y específicamente la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito tienen poca presencia en las operaciones comerciales sindicadas de gran envergadura. Las razones pueden responder a diversas causas: los costes de administración y llevanza del préstamo son menores; la posibilidad de impugnación del saldo pendiente de amortización en sede de ejecución es más limitada; y se fuerza al prestatario a determinar con mayor exactitud las cuantías que va a necesitar para ejecutar con éxito la operación.
No obstante, desde un punto de vista teórico y atendiendo a la flexibilidad de ambas hipotecas, es precisamente en este ámbito donde la hipoteca de seguridad debería demostrar su supremacía respecto a la hipoteca de tráfico, que ha estado indisolublemente asociada a la financiación de viviendas destinadas a particulares (con la salvedad de la denominada hipoteca revolving, que era la hipoteca más flexible antes de la entrada en vigor de la Ley 41/ 2007) 15.
Sin embargo, la realidad de la práctica bancaria supera con creces la dicotomía doctrinal entre hipoteca ordinaria y de seguridad.
Veamos, como ejemplo, las cláusulas de un contrato de préstamo al promotor con garantía hipotecaria destinado a la financiación corporativa, en particular, a la adquisición, construcción y mantenimiento de un centro co-Page 1356mercial, que normalmente suele dividirse en tramos, es decir, el prestatario podrá disponer del crédito en función del avance de la construcción. Los tramos son los siguientes:
a) El primero se destina a la adquisición del solar, aunque puede tener una sustantividad propia.
b) El segundo a la actividad urbanizadora y constructora; y
c) El tercero tiene como finalidad sufragar las necesidades del complejo una vez construido, es decir, financiar las necesidades de la empresa cuando el centro comercial se encuentra en disposición de abrir sus puertas al público y de ofrecer los correspondientes contratos de arrendamiento a futuros inquilinos...
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