Nulidad del matrimonio por error en las cualidades personales. El travestismo del esposo
| Autor | Ana Isabel Berrocal Lanzarot |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil. UCM |
| Páginas | 3823-3868 |
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 782, págs. 3823 a 3868 3823
1.2 Derecho de familia
Nulidad del matrimonio por error
en las cualidades personales.
El travestismo del esposo
Nullity of marriage due to error in personal
qualities. Husband’s cross-dressing
por
ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT
Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil. UCM
RESUMEN: El presente estudio se va a centrar en el análisis de la nulidad
del matrimonio civil por ausencia de voluntad y, vicios del consentimiento, más
en concreto, por error en las cualidades personales y en relación con el traves-
tismo del esposo.
ABSTRACT: The present study will go to centre on the analysis of the nullity of
the civil marriage due to absence of will and vices of consent, more specifically due
to error in the personal qualities and in relation to the transvestism of the husband.
PALABRAS CLAVES: Matrimonio civil. Nulidad. Consentimiento. Capacidad.
Simulación. Reserva mental. Error. Coacción o miedo grave. Matrimonio putativo.
Indemnización.
KEY WORD: Civil marriage. Nullity. Consent. Capacity. Simulation. Mental
reserve. Error (failure). Dures sor grave fear. Putative marriage. Compensation.
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PREVIAS.—II. PRESUPUESTOS O RE-
QUISITOS DEL MATRIMONIO CIVIL.—III. CONSENTIMIENTO: AUSENCIA DE
VOLUNTAD Y VICIOS MATRIMONIALES: 1. LA SIMULACIÓN Y LA RESERVA MENTAL.
2. EL ERROR EN EL MATRIMONIO COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO. 3. COACCIÓN O MIEDO
GRAVE.—IV. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO Y SUS CAUSAS.—V. ÍNDICE DE
RESOLUCIONES CITADAS.—VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
El ar tícu lo32.1 de la CE contempla el ius connubi, en consonancia con las
declaraciones y tratados internacionales y establece que «el hombre y la mujer
tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica» a lo que añade
su apartado segundo que «la ley regulará las formas de matrimonio, la edad y
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capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas
de separación y disolución y sus efectos». Se trata de un derecho constitucional
que, vincula a todos los poderes públicos y «solo por ley, que en todo caso de-
berá respetar sus contenido esencial, puede regularse su ejercicio (art. 53.1 de
la Constitución española). Si bien, al no tratarse de un derecho fundamental no
le alcanza la protección cualificada del recurso de amparo1.
Con la aprobación de la Ley 13/2005, de 1 de julio se posibilita la celebración
del matrimonio entre dos personas del mismo sexo, a tal efecto el ar tícu lo 44
del Código civil en su segundo párrafo establece que «el matrimonio tendrá los
mismos requisitos y efectos cuando los contrayentes sea de un mismo o dife-
rente sexo». La Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) número 198/2012,
julio conforme con la constitución atendiendo a una interpretación evolutiva
del ar tícu lo 32 de la Constitución española en consonancia con la concepción
actual que tiene la sociedad española en relación al matrimonio y lo define
como «comunidad de afecto que genere un vínculo o sociedad de ayuda mutua
entre dos personas que posean idéntica posición en el seno de esta institución
y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común,
prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman
la institución y manifestándolo expresamente mediante las formalidades estable-
cidas en el ordenamiento». A lo que añade que «la igualdad de los cónyuges, la
libre voluntad de contraer matrimonio con la persona de la propia elección y la
manifestación de esa voluntad son las notas esenciales del matrimonio presente ya
en el Código civil antes de la reforma del año 2005 y que siguen reconociéndose
en la nueva institución diseñada por el legislador (Fundamento Jurídico noveno).
Por su parte, la Ley 15/2015, de 2 de julio de jurisdicción voluntaria posi-
bilita el matrimonio en forma civil ante notario (art.51.2.2.º CC). El derecho a
contraer matrimonio se desarrolla por las normas de cada estado que establecen
o modelan su sistema matrimonial. De ahí que, la configuración del sistema ma-
trimonial español como un sistema facultativo o de libre elección determina que,
los futuros contrayentes puedan elegir contraer matrimonio en forma civil o en
forma religiosa3. La primera de las formas señaladas presenta dos variantes: la
ordinaria que, es la celebrada ante la autoridad competente y dos testigos como
resulta de los ar tícu los51, 57 y 58 del Código civil; y la extraordinaria como el
matrimonio en peligro de muerte, ante funcionario incompetente, matrimonio
secreto y el contraído por poder (arts.52, 53, 54, 55 y 1280.5 CC que, exige este
último que el poder conste en documento público).
En este contexto, el ar tícu lo 49 establece que «cualquier español podrá con-
traer matrimonio dentro o fuera de España: 1. Ante el Juez, Alcalde o funcionario
señalado por este Código; 2.º. En la forma religiosa legalmente prevista. También
podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida
por la Ley del lugar de celebración». Cuando finalice la vacatio legis de la Ley
20/2011, de 21 de julio —en concreto, el 30 de abril de 20214— que sustituye a
la Ley de Registro Civil de 1957, la redacción de este precepto en la redacción
dada por citada la Ley 15/2015 será la siguiente «cualquier español podrá con-
traer matrimonio dentro o fuera de España. 1. En la forma regulada en este
Código; 2. En la forma religiosa legalmente prevista. También podrá contraer
matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del
lugar de celebración».
Por su parte, el ar tícu lo50 del Código civil regula la forma que, puede revestir
el matrimonio extranjero en España disponiendo que «si ambos contrayentes son
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extranjeros, podrá celebrarse el matrimonio en España con arreglo a la forma
prescrita para los españoles o cumpliendo lo establecido por la ley personal de
cualquiera de ellos». Ahora bien, si el matrimonio se celebra en el extranjero entre
españoles o entre un español y un extranjero pueden los contrayentes optar entre
la forma civil española —ante el funcionario diplomático consular encargado del
Registro Civil que sea competente—, en forma canónica y en cualquiera de las
que reconozca la ley del lugar de celebración.
Ahora bien, junto a los requisitos de capacidad y ausencia de impedimentos se
exige, también, la concurrencia de una madurez psíquica suficiente para prestar el
consentimiento matrimonial —capacidad de entender y querer la unión (art.45)—
que son objeto de verificación en el expediente tramitado conforme a la legislación
del Registro Civil (art. 56). La tramitación del expediente corresponde al juez o
funcionario encargado del Registro Civil y al alcalde del municipio donde se celebre
el matrimonio o concejal en quien este delegue y ante funcionario diplomático o
consular encargado del Registro Civil en el extranjero (art.51); si bien, el primero
puede delegar esta función en el juez de paz (arts.238 y 239 del RRC).
La redacción de este precepto al 30 de abril de 2021 será: «1. La competencia
para constatar mediante acta o expediente el cumplimiento de los requisitos de
capacidad de ambos contrayentes y la inexistencia de impedimentos o su dispen-
sa, o cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio corresponderá al
Secretario Judicial, notario o encargado del Registro Civil del lugar del domicilio
de uno de los contrayentes o al funcionario diplomático o consular del encargado
del Registro Civil si residiesen en el extranjero»5.
Resuelto favorablemente el expediente civil, el matrimonio deberá celebrarse
ante el juez encargado del Registro Civil y los jueces de paz por delegación de
aquel —juez de primera instancia encargado del Registro de su residencia y al
juez de paz que lleva el Registro Civil correspondiente a su domicilio como dele-
gado del primero (arts.86 de la LOPJ, 11 de la LRC de 1957 y 46 RRC)—; ante
el alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o el concejal en quien
este delegue, debiendo esta delegación ser expresa y documentada previamente;
ante el secretario judicial —letrado de la Administración de Justicia— o notario
libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar de
celebración —anticipando la Ley 15/2015, de 2 de junio la entrada en vigor del
ar tícu lo51.2.2.º del Código civil—; y si el matrimonio se celebra fuera de España
ante el funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el
extranjero (art.51.2). Con efectos desde el 30 de abril de 2021 será competente
para celebrar el matrimonio: «1. El Juez de Paz o el Alcalde del municipio donde
se celebre el matrimonio o el concejal en quien este delegue —desapareciendo la
posibilidad de celebrar el matrimonio ante el Juez de Primera Instancia—; 2. El
Secretario Judicial o el notario libremente elegido por ambos contrayentes que
sea competente en el lugar de celebración; 3. El funcionario diplomático consular
encargado del Registro Civil en el extranjero».
Por su parte, el ar tícu lo 57 del Código civil —en su redacción actual como
la que entrará en vigor el 30 de abril de 2021— distingue entre la competencia
para instruir el expediente previo y la facultad que tiene el que sea competente
para instruirlo de delegar su celebración ante una autoridad o funcionario dis-
tinto. Así, dispone que «el matrimonio deberá celebrarse ante el Juez, Alcalde
o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y
dos testigos mayores de edad. La prestación del consentimiento podrá también
realizarse por delegación del instructor del expediente. Con efectos desde el 30
de abril de 2021 el citado precepto establecerá que: «El matrimonio tramitado
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