La nulidad de la hipoteca multidivisa
| Autor | Blanca Ballester Casanella |
| Páginas | 43-92 |
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Las entidades bancarias, se dedican profesionalmente a la actividad de prestar dinero, lo hacen de manera general y además lo hacen de forma habitual, de manera que tienen como contraparte en este tipo de contratos a muchos consumidores. Su posición es claramente desigual en este tipo de contratos, puesto que frente al cliente, es un profesional y experto en todos los aspectos jurídicos y económicos, y esa posición de superioridad es contemplada y tenida en cuenta por el legislador que, en previsión de la posibilidad de abusos derivados de la inevitable falta de igualdad de las posiciones negociadoras de las partes, ha establecido una serie de normas que limitan o impiden el abuso o el ejercicio de derechos de manera ilícita.
De la anterior exposición se deduce que la entidad financiera conociendo el perfil de los clientes, el tipo de préstamo y la finalidad del mismo destinado a la adquisición de una vivienda habitual, (lo que implica de que la devolución del capital y el pago de intereses, esté configurado en unos parámetros de previsión y seguridad de pago, evitando oscilaciones que comprometan una economía familiar), debe ofrecer ese tipo de producto complejo y altamente especulativo como es la Hipoteca Multidivisa, informando a los clientes de los múltiples riesgos que deben ser tomados en consideración.
En ocasiones en los contratos, sólo se hace referencia a los riesgos de cambio de divisas, pero sin indicar en relación con el tipo de interés, ni la evolución histórica y estimada de los distintos tipos de referencia, ni el impacto en las cuotas estimadas de los mismos.
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En algunos supuestos, se han dado todas las circunstancias para que pueda declarase la nulidad parcial o total del contrato de Hipoteca multidivisa. En la mayoría de los casos, los clientes han ostentado la calificación de consumidores y usuarios, de minoristas a los efectos de TRLGDCU RDLeg.1/2007, puesto que se acreditó que carecían de toda formación económica y conocimiento de productos financieros56.
Al momento de contratar, muchos de los clientes no tenían conocimiento de las complejidades financieras que conllevaba el contrato; obraron en base las recomendaciones de la entidad bancaria, ya que era en la que habían depositado su confianza y sin embargo, la entidad no les facilitó la información precontractual suficiente para que prestaran su consentimiento con todos los elementos de juicio idóneos para conocer el funcionamiento del contrato en cumplimiento de la ya mencionada, Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 5 de mayo de 1994.
En definitiva, en muchos supuestos se ha demostrado que no hubo un desglose de los riesgos potenciales del contrato, y de las consecuencias que podía ocasionar en las liquidaciones el tipo de cambio o el tipo de interés, al tener el préstamo referenciado en otra moneda. Además, en muchos supuestos también se incumplió por el banco, la imposición legal de proporcionar al cliente un seguro de cambio y posible seguro de interés.
El nivel de complejidad de la denominada hipoteca multidivisa, obligaba a conocer tanto la operativa de los tipos de interés de otros países, como las variaciones de los tipos en el mercado de divisas.
Las entidades de crédito, saben y tienen acceso a las previsiones de las oscilaciones y de la trayectoria que van a tener el tipo de interés y el tipo de cambio de la divisa escogida; ante esto, la jurisprudencia ha constatado como en muchas ocasiones, las entidades de crédito han ofrecido a un particular la posibilidad de adquirir una vivienda habitual, a través de un préstamo que no tiene ninguna finalidad propia del préstamo convencional, no asesorando en la mayoría de los casos en ningún momento al cliente, de los riesgos que el mismo implica.
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Es una realidad que las entidades bancarias han tenido información de la previsión de la trayectoria de las divisas y de tipo de interés, y a pesar de la información con la que contaban, han ofrecido ese producto complejo y de riesgo, que no siempre ha resultado ser el adecuado para sus clientes.
En consecuencia, el error en la contratación ha resultado en algunos supuestos evidente, materializándose en un perjuicio patrimonial porque, una vez firmado el contrato, el cliente no puede utilizar tal opción de cambio de divisa sin sufrir pérdidas.
En lo siguiente, nos proponemos realizar un análisis de las sentencias que recogen dichos supuestos, para finalmente ofrecer una evaluación del conjunto de la situación jurisprudencial.
Las nulidades contractuales se sitúan en el articulado del Código civil en tres ámbitos específicos: en el ámbito de los actos celebrados en contra de norma imperativa, (art.6), en sede de requisitos esenciales para la validez de los contratos (arts.1.261 a 1.277) y el dedicado a la nulidad de los contratos (art. 1.300 a 1.314).
En concreto, el artículo 6.3 de nuestro Código civil, asume la regla de que la simple contravención de norma prohibitiva induce por regla general a la nulidad, salvo disposición especial de la misma ley prohibitiva.
Cuando hacemos referencia a los elementos esenciales de un contrato, tenemos que hablar del consentimiento. El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, habiendo definido la jurisprudencia la causa como: “la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato, que en los contratos sinalagmáticos está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones”, (STS de 19 de junio de 2009)57, siendo así, que el consentimiento implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre la oferta que se le hace.
Para que quepa hablar de error vicio en el consentimiento, es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal, lo que exige que se demuestre, para quien afirma haber errado, no
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como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
Así mismo, y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1266 del Código Civil, el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, lo que implica que el error sea esencial. Además, el error ha de ser excusable, es decir, se niega la protección a quien alega dicho error, si actuó sin desplegar la diligencia mínima que le es exigible58.
Por otra parte, para calificar el error invalidante del contrato como un error esencial y excusable, es necesario establecer en cada contexto concreto, qué es lo esencial y qué es lo excusable, porque si el error supone el desconocimiento o el conocimiento sustancialmente erróneo de presupuestos básicos para la contratación con un grado razonable de discernimiento, primero hemos de determinar cuáles son esos presupuestos básicos y, muy fundamentalmente, a qué régimen jurídico está sujeto el intercambio de información preciso, para determinar si el consentimiento se ha emitido sin error (SAP de León, de 1 de marzo de 201259).
En este escenario, no puede ignorarse que en el caso del préstamo multidivisa constituye un elemento esencial, integrante del objeto del contrato a los efectos del artículo 1266 del Código Civil, el riesgo. En efecto, el error, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1266 del Código Civil, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que sea objeto del contrato, y en el caso del préstamo multidivisa, como en general, cualquier préstamo en divisa extranjera, el riesgo de tipo de cambio forma parte de dicho objeto, tal y como, además, se establece de forma expresa en el artículo 312 del Código de Comercio, norma de 1885.
En este sentido, en aquellos contratos que, aun no gozando en sentido estricto de la naturaleza de aleatorios, sí incorporan sin embargo un intenso componente de aleatoriedad, el error sobre aquéllas percepciones o representaciones individuales y subjetivas sobre circunstancias que hayan de afectar a la evolución del contrato, y que cuya consideración
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llevó a la celebración del mismo, no constituyen un error sobre un elemento esencial a los efectos del artículo 1.266 del Código Civil. Sólo el error sobre aquéllos elementos que se objetivan y se elevan a la categoría de causa concreta del contrato, como el riesgo de tipo de cambio en el caso que nos ocupa, puede resultar relevante a los efectos del error vicio del consentimiento60.
En relación a esta cuestión, es importante tener en cuenta el pronunciamiento dictado por el Tribunal Supremo, de fecha 20 de enero de 201461 referido a un contrato de permuta financiera. En el supuesto enjuiciado, el error fue tratado como vicio del consentimiento, no como
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error obstativo porque, para que la “representación equivocada” merezca esa consideración, es necesario que se muestre para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
En relación a los contratos que engloben las operaciones financieras entre el Banco y el cliente, pueden declararse nulos si la entidad bancaria no ha informado de forma adecuada sobre las condiciones y el alcance de la operación. El asesoramiento personal por parte del Banco a los clientes, evidencia un asesoramiento concreto y específico acordes a las características y deseos del cliente, generándose así las obligaciones inherentes a tal contrato. Como en nuestro sistema legal, para este tipo de contratos, rige el principio de libertad formal, es por lo tanto plenamente válido el contrato verbal (art.1278 y 1261 C.C).
Ahora bien, tal asesoramiento implica la obligación del Banco de facilitar al cliente inversor, antes de que este emitiese su declaración contractual de voluntad, toda la...
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