La nulidad de las conductas anticompetitivas

Autor:Carmen Herrero Suárez
Cargo:Profesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Valladolid
Páginas:2263-2308
RESUMEN

La nulidad como sanción civil frente a los acuerdos anticompetitivos aparece ya contemplada de manera expresa en los Tratados fundacionales y su desarrollo es resultado del ejercicio de una competencia compartida entre las autoridades europeas y nacionales. En este trabajo se analizan los caracteres de esta nulidad comunitaria y los problemas que su aplicación plantea, en especial en relación a... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I La nulidad como sanción frente a conductas anticompetitivas

El debate sobre los efectos civiles de las prácticas anticompetitivas ha venido centrándose, tradicionalmente y, de forma aún más acusada en los últimos diez años, en el eventual ejercicio de acciones resarcitorias por los daños causados por dichas conductas en los patrimonios individuales. Este énfasis parece haber colocado en un segundo plano otras de las consecuencias que en el marco de las relaciones entre particulares pueden derivarse de la infracción de las normas antitrust, tales como la solicitud de medidas cautelares y, muy especialmente, el ejercicio de acciones de nulidad y restitutorias1.

Este olvido puede resultar, a primera vista, injustificado. Si bien el ejercicio de acciones de daños en Europa como mecanismo para potenciar la aplicación del Derecho de la competencia es relativamente novedoso, la nulidad de los acuerdos colusorios aparece ya contemplada en los propios Tratados fundacionales2. De este modo, el actual artículo 101 del TFUE, en su apartado segundo establece que «los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho». Es este el único efecto civil que se reconoce expresamente en las normas antitrust europeas. De forma paralela, los ordenamientos de los Estados miembros configuran esta sanción en relación a la vulneración de la normativa nacional. En el caso español, el artículo 1.2 LDC, con una dicción ligeramente diferente, establece la nulidad de pleno derecho de «los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley».

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Pero no solo desde una perspectiva teórica o de ubicación normativa puede resultar extraño este abandono. También la realidad práctica exige que esta figura sea atendida, siquiera, para delimitar sus perfiles y su verdadero alcance. Así, al menos por lo que respecta al caso español, gran parte de la aplicación por parte de los tribunales civiles de las normas de competencia ha tenido lugar en relación a la valoración de la eventual ineficacia de determinadas cláusulas contractuales, generalmente en el contexto de acuerdos verticales de distribución comercial, principalmente de hidrocarburos3. La remoción paulatina de los distintos obstáculos que dificultaban la aplicación judicial de las normas de competencia en el orden civil ha favorecido el incremento del recurso a la nulidad del acuerdo anticompetitivo como argumento en el marco de procedimientos por incumplimientos contractuales o licencias de propiedad industrial4.

Pero, ¿qué implica esta sanción? La nulidad supone la negación de los efectos jurídicos del contrato. Es el resultado de un juicio de valor realizado por el ordenamiento jurídico de una ordenación privada de intereses que se considera reprobable y a la que, por tanto, se le niega toda capacidad de fuerza vinculante. Las consecuencias del negocio nulo no merecen tutela jurídica y, en su caso, deben desaparecer. Entre las partes, significa la imposibilidad de exigirse el cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato. Así, pueden solicitar -vía acción o excepción- que se declare la nulidad, de manera que se enerve toda exigencia basada en el contrato inválido. Esta pretensión puede acompañarse o seguirse de exigencias sustantivas, como la restitución de las prestaciones realizadas en el marco del contrato inválido destinadas a borrar todo rastro de este.

En la práctica judicial encontramos numerosos ejemplos de la utilización de la nulidad tanto como argumento defensivo frente a la exigencia del cumplimiento de obligaciones contractuales (lo más frecuente), como del recurso a la misma como medio para deshacer una relación contractual e intentar una novación subjetiva del contrato en condiciones más favorables5. De hecho, la práctica también evidencia utilizaciones fraudulentas o estratégicas de la nulidad, generalmente en su modalidad defensiva, para legitimar el incumplimiento de obligaciones jurídicas derivadas de un contrato6. Estos casos de oportunismo han provocado el recelo tradicional de los tribunales, especialmente ingleses y holandeses, frente a la utilización indiscriminada de la conocida como defensaeuropea o Euro-defense y ha impulsado el planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales para intentar clarificar su alcance y límites.

Pese a que la nulidad como categoría o modalidad de ineficacia de un negocio jurídico en los casos en que este contraviene una norma imperativa es un concepto consolidado y presente en todos los ordenamientos jurídicos, no deja de causarnos cierta extrañeza que se decidiera su inclusión expresa como consecuencia de la infracción de la prohibición de acuerdos colusorios en el propio Tratado de Roma7. El legislador comunitario podría haber optado, como

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de hecho así lo hace en relación a los efectos de las conductas anticompetitivas desde la perspectiva de la responsabilidad civil, por silenciar estos en relación a su incidencia en la eficacia contractual, dejando que ese vacío se cubriera por las normas nacionales privadas sobre actos y negocios ilícitos. La solución finalmente adoptada constituye el reverso de la existente en el sistema estadouni-dense, en el que se reconoce desde los orígenes del Derecho antitrust el derecho al resarcimiento de daños8, pero en el que no se contiene ninguna referencia expresa a la nulidad de los acuerdos restrictivos, zanjándose, generalmente, este tema de una manera más pragmática, con el reconocimiento judicial de su inejecutabilidad o inexigibilidad (unenforceability)9. La comparación de ambos sistemas nos lleva necesariamente a plantearnos una serie de interrogantes:

¿Por qué de esta sanción? ¿Hay que valorar esa medida realmente como una sanción civil que afecta solo a los derechos de los particulares, o como una solución que implica una sanción de interés público, orientada a garantizar la plena y efectiva aplicación del Derecho de la competencia? ¿Qué consecuencias tiene su aplicación práctica?

Se intentará dar respuesta a estas cuestiones, partiendo de las pautas que ha venido progresivamente estableciendo el TJ en relación a la finalidad y alcance de la nulidad de los acuerdos anticompetitivos, así como de las que resultan de la aplicación judicial de la misma en los distintos Estados miembros. La fijación clara del objetivo e intereses protegidos con esta sanción resulta crucial para abordar otros problemas que este remedio plantea, como la delimitación del alcance de la nulidad, tanto entre las partes contractuales, como frente a terceros; la procedencia de acciones restitutorias; la extensión de la nulidad a otras conductas anticompetitivas, como las prácticas abusivas de empresas en posición de dominio y, en general, para delimitar el papel que a la nulidad compete desempeñar en el diseño de la política europea y nacional de competencia y, especialmente, en el concreto marco de la aplicación privada de las normas antitrust.

Antes de abordar el análisis de estos problemas, cabe realizar una pequeña consideración previa tendente a delimitar el ámbito real de aplicación de este remedio y poder, por tanto, ceñir los problemas a los escenarios en los que con más probabilidad pueden plantearse. Resulta poco probable, pese a la rotundidad en su configuración, que la amenaza de ineficacia contractual pueda jugar algún papel relevante en relación a los acuerdos horizontales más lesivos de la competencia, como los cárteles de fijación de precios, o los acuerdos de reparto de mercados o limitación de la producción. El juicio negativo que invariablemente acompaña a estas conductas hace poco verosímil que las partes del acuerdo intenten hacer valer su contenido en los tribunales10. Por tanto, y a pesar de que sin duda, estos acuerdos colusorios pudieron haber estado en la mente del legislador en el establecimiento de la nulidad de pleno derecho, el campo en el que esta puede tener una mayor aplicación es el de los acuerdos

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cuyo potencial lesivo de la competencia es más ambiguo y, sobre todo, en el marco de relaciones horizontales y, principalmente, verticales, complejas.

Finalmente, en el análisis de las distintas cuestiones que suscita la nulidad de los acuerdos anticompetitivos se tendrá especialmente en cuenta la nulidad como consecuencia de la infracción de la normativa antitrust europea, sin perjuicio de que las distintas reflexiones y las principales conclusiones que resulten de esta, sean trasladables a la aplicación de este remedio en el caso de contravención de las normas nacionales de competencia.

II La nulidad como concepto comunitario

La configuración de la nulidad como remedio negocial en el caso de infracción de la prohibición de acuerdos restrictivos de la competencia del artículo 101.2 TFUE es el resultado del ejercicio de una competencia compartida entre las autoridades europeas y nacionales.

La nulidad de pleno derecho por infracción de la normativa antitrust es una noción de Derecho comunitario que solo el Tribunal de Justicia (TJ) está cualificado para interpretar en última instancia. Gracias a la interposición de diversas cuestiones prejudiciales, y en ausencia de una regulación específica europea de la nulidad, el TJ ha venido delimitando los caracteres configuradores de la nulidad establecida en el artículo 101.2...

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