El nuevo régimen de la transferencia internacional de la sede social en el sistema español de derecho internacional privado
| Autor | Fernando Esteban de la Rosa |
| Cargo | Universidad de Granada |
| Páginas | 73-106 |
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La transferencia internacional de la sede social es una operación societaria en virtud de la cual los accionistas, o socios, de la sociedad acuerdan que la sede social deje de estar situada en un país y se traslade a otro distinto. La transferencia de la sede estatutaria permite a una sociedad desvincularse del primer país y crear una conexión con el país de la nueva sede, en tal modo que la sociedad pasará a ser regida por el Derecho de este país como ley de su nacionalidad (art. 9.11 CC). Para acotar su significado y trascendencia en la estrategia económica de la empresa, la transferencia de sede supone que una sociedad se pueda trasladar a otro Estado sin necesidad de proceder a su disolución, y liquidación, en el país de su domicilio actual. Con esta operación se pueden reducir los trámites societarios necesarios para trasladar la actividad de la sociedad de un país a otro (disolución y liquidación en el Estado del domicilio anterior y constitución de una nueva sociedad en el país del nuevo domicilio), y se evita la necesidad de obtener el consentimiento de cada uno de los socios tanto para constituir la nueva sociedad como para realizar la aportación singular de bienes a la misma tras la liquidación efectuada, salvo que no se haya procedido a la liquidación y se produzca una transmisión universal de derechos y obligaciones de la sociedad extinguida a la sociedad nueva. Por otra parte, a esta mayor complejidad se añade la necesidad del abono de los impuestos que gravan las operaciones societarias de disolución en un país y de constitución en el país de la nueva sede.
La práctica societaria del comercio internacional muestra que la transferencia de la sede social puede ser empleada para fines variados. Puede ser, por ejemplo, el procedimiento a emplear para regularizar la situación de una sociedad que, por motivo del devenir de su actividad económica, ha trasladado su
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sede real, esto es, su establecimiento o explotación principal, a otro país distinto. Cuando el país en el que se ha situado esta actividad o explotación principal responde, en cuanto al reconocimiento de las sociedades extranjeras, al criterio de la sede real, la discordancia en distintos países entre la sede social y la sede real puede provocar el no reconocimiento de la sociedad, con desigualdad de consecuencias según los diferentes sistemas 2. En estos supuestos, la transferencia internacional de la sede social puede ser la operación que haga volver a hacer coincidir ambas sedes, la real y la social, alejando el peligro del no reconocimiento de la sociedad. En otros casos, la transferencia de la sede social puede servir para sustituir a un mero contrato de compraventa. En efecto, cuando personas físicas o jurídicas están interesadas en comprar todos los activos de una sociedad extranjera, la compra de los activos puede ser sustituida por la compra de las acciones de la sociedad extranjera y por la «nacionalización» de la sociedad a través de una operación de transferencia internacional de la sede social, esquivándose así el eventual peligro de no reconocimiento de la sociedad al haber pasado a situar su administración principal en el país donde residen los nuevos accionistas. Pero incluso en un ámbito regional como el del Mercado Interior europeo, en el que las sanciones de no reconocimiento de las sociedades extranjeras han debido desaparecer por ser consideradas incompatibles con la libertad comunitaria de establecimiento de sociedades (art. 49 TFUE) 3, la «nacionalización» de una sociedad, a través de la transferencia de la sede social, puede ser el camino a seguir por una empresa para lograr una mejor presencia y entrada en el país al que van dirigidas la mayoría de las actividades, por generar
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una mayor confianza en este país. Por último, especialmente en momentos de crisis, la dinámica de la empresa en el comercio internacional demanda instituciones jurídicas que permitan dinamizar la actividad económica. En este contexto, la operación de la transferencia internacional de la sede social constituye una herramienta que ayuda a hacer posible el mantenimiento de la sociedad, y a su vez también la permanencia de las relaciones jurídicas que constituyen el cuerpo del tejido económico-social.
La vinculación necesaria de las sociedades con un Estado, y un sistema jurídico, del que obtienen su existencia, ha sido un buen pretexto durante mucho tiempo para que los sistemas legislativos comparados, y entre ellos el español, hayan acogido estas operaciones con bastante recelo, especialmente cuando una sociedad nacional proyecta trasladar su sede social al extranjero. El régimen que el Derecho español ofrecía de la transferencia internacional de la sede social se limitaba a una norma con rango legal, el artículo 149.2 LSA, dirigida más a torpedear que a regular la operación de traslado de la sede al extranjero, al condicionar su viabilidad a la existencia de un convenio internacional que hasta la fecha no ha llegado a existir, y a algunas normas reglamentarias que permitían atisbar la viabilidad del traslado de la sede del extranjero a España, fundamentalmente el artículo 309 del Reglamento del Registro Mercantil (en adelante, RRM). El tiempo ha acabado demostrando que el dogma de la imposible existencia extralegal de la persona jurídica más allá de las fronteras, e incluso aquél, contrario y favorable al traslado, que mantiene el carácter autónomo y previo del ente colectivo respecto al reconocimiento de la ley, no deben contar tanto como la demanda social de instituciones jurídicas aptas para encauzar la estrategia empresarial en el ámbito internacional, y que den satisfacción a los intereses en presencia, como son los de accionistas, trabajadores y acreedores 4. En definitiva, la transferencia de la sede social será posible siempre y cuando cuente con el respaldo de los dos sistemas que pone en relación, el del país del domicilio anterior y el del nuevo domicilio, y las únicas razones que existen para impedir estas operaciones tienen que ver con la falta de consideración que se haga de los intereses en presencia.
A esta visión responde la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, LMESM) 5, que en el terreno
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que nos ocupa ha supuesto una verdadera revolución al producir una modernización muy interesante del Derecho español que nos coloca, en términos generales, en una buena posición en el ámbito legislativo europeo, a la altura de legislaciones de Derecho internacional privado, como la suiza, que ya en 1987 reconoció la posibilidad de la transferencia de la sede social al extranjero 6. Por vez primera contamos con una Ley que ofrece un respaldo sin titubeos a la transferencia inter-nacional de la sede social. Esta nueva situación deja atrás tanto al defecto legislativo del sistema anterior como a los ríos de tinta que han debido correr en torno al reconocimiento por nuestro sistema de la viabilidad jurídica de la transferencia de la sede social al extranjero 7.
La LMESM aborda la transferencia internacional del domicilio social en su título V (arts. 92 a 103), incluyéndola como una más de los diversos tipos de modificaciones estructurales de las sociedades. No obstante, a decir verdad, el traslado internacional del domicilio social no constituye en puridad una modificación, estructural, por lo que su regulación en la LMESM no encaja del todo en esa denominación. Quizá por ello la propia EM de la LMESM ofrece una explicación, señalando que esta operación «aunque no siempre presenta las características que permitan englobarla dentro de la categoría de modificaciones estructurales, sus relevantes consecuencias en el régimen aplicable a la sociedad aconsejan su inclusión en el mismo texto legal». Al margen de esa justificación, y de la realidad del cambio de régimen jurídico que se opera, el operador e intérprete no puede perder de vista que el traslado internacional de la sede social representa una operación que tiene por efecto, bien vincular a una nuestro sistema jurídico a una sociedad extranjera, que desde el momento el traslado pasa a tener nacionalidad española (traslado internacional desde el extranjero...
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