Notas sobre "la voluntad del testador"

Autor:José M. Miquel González
Cargo:Catedrático de Derecho civil de la Universidad Autónoma de Madrid
Páginas:153-190
RESUMEN

I. Introducción. II. Voluntad hipotética y voluntad real. III. Voluntad expresada y voluntad no expresada. IV. Voluntad al tiempo de otorgar testamento y voluntad ulterior.

 
ÍNDICE
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    A mi querido y admirado maestro Luis Díez-Picazo

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I Introducción

La voluntad del testador constituye un topos invocado frecuentemente para obtener determinadas soluciones a despecho de sus diversos sentidos y de los diferentes momentos a los que cabe referirla. La reflexión sobre este tema permite comprobar la presencia de indudables elementos sociales que influyen decisivamente en la búsqueda de la voluntad del testador. Familia y propiedad configuran la realidad social de manera tan intensa que suelen influir en la determinación de la que será considerada voluntad del testador. Así gran parte de la doctrina la utiliza hiperbólicamente como coartada para socavar la igualdad que la legítima representa1. Ante esta tendencia hay que decir que una decisión en favor de la libertad de testar y en contra de la legítima no corresponde al intérprete, porque es una elección de política legislativa que en un Estado de derecho incumbe al poder legislativo. Si las convicciones de los intérpretes sobre familia y propiedad influyen indebidamente a la hora de determinar la voluntad del testador, los principios constitucionales y del Código civil configuran de manera ineludiblemente vinculante el marco dentro del que Page 154 esa voluntad ha de ser reconocida. A nadie se le oculta que la diversidad legislativa existente en nuestro país en materia de sucesiones se reconduce claramente a las diferentes estructuras familiares en relación con la propiedad.

La voluntad del testador es una expresión plurivalente. No se discute que sea ley de la sucesión si se respetan forma, capacidad, legítimas y cualesquiera prohibiciones2. Naturalmente la voluntad ha de ser libre (art. 673) y exenta de causas o motivaciones erróneas determinantes (art. 767). Las motivaciones determinantes son más atendibles en el testamento que en los contratos, porque en él no hay que proteger ninguna confianza de otros sujetos y la voluntad no ha de retroceder ante ella, como, por el contrario, sucede en los contratos3. En caso de laguna, determinar la regla negocial en el testamento mediante una voluntad (irreal) del testador (medio) depende en muchos casos de las convicciones sociales sobre lo que sea normal4. Hay un evidente componente social en la expresión "la voluntad del testador" a pesar de su aparente carácter individualista.

Como el título de este trabajo pudiera engendrar otras expectativas, debo aclarar que solamente intento exponer algunas ideas sobre este topos en relación con ciertos problemas que se suscitan en nuestra práctica y que han obtenido diversas respuestas en nuestros tribunales. La idea motriz de estas reflexiones es la necesidad de precisar los diferentes significados de la expresión "la voluntad del testador", porque su invocación conduce a argumentaciones aparentemente convincentes, que dejan de serlo en cuanto se comprueba que con la expresión citada se alude a fenómenos diversos.

Me parece por ello conveniente exponer, en relación con algunos problemas, diversas contraposiciones en las que la expresión la voluntad del testador tiene distintos significados.

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II Voluntad hipotética y voluntad real

En ocasiones se habla de la voluntad del testador sin precisar bien si se está hablando de una voluntad real, averiguada por medio de interpretación, esto es, de la voluntad de un testador concreto5 o de una voluntad obtenida por medio de una regla de integración, es decir, de una regla que considera voluntad del testador lo que, a juicio de la ley, en un supuesto dado es normalmente voluntad de los testadores. En este caso se habla de una voluntad irreal, que no ha sido probada en relación con un testador concreto, ni siquiera por medio de presunciones6. Una voluntad tácita también es una voluntad real de un sujeto determinado si se contiene implícitamente en una declaración suya, entendido el término declaración en un sentido amplio7. La expresión voluntad presunta se utiliza a veces en el sentido de una voluntad supuesta por la ley como normal al establecer una regulación determinada y entonces es una voluntad irreal referida a un testador concreto y otras veces como voluntad real de un sujeto determinado obtenida por medio de presunciones y no de una manera directa.

El diverso valor de la "voluntad del testador" puede comprobarse con algunos ejemplos en los que se debe distinguir la voluntad real de la voluntad hipotética o irreal. Si se tiene clara está distinción aparece con toda nitidez, por ejemplo, la relación entre derecho de acrecer y sustitución vulgar o la razón por la que el derecho de acrecer no se da en la mejora, a pesar de que en ella quepan gravámenes y sustituciones a favor de otro descendiente.

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La razón de la prevalencia de la sustitución sobre el derecho de acrecer es la misma por la que, a pesar de caber gravámenes y sustituciones en la mejora a favor de un descendiente, en ésta no procede el derecho de acrecer8. Es una razón sencilla. Cuando hablamos de sustitución nos referimos a una voluntad real de un testador concreto, cuando hablamos de derecho de acrecer aludimos a una voluntad irreal que el legislador supone en los testadores normalmente. La voluntad real se halla por medio de reglas de interpretación, la voluntad irreal por medio de reglas de integración.

En efecto, cuando se cuestiona si la sustitución vulgar es preferente al derecho de acrecer se olvida que la primera se apoya en una voluntad real y el segundo en una hipótesis sobre la voluntad y que, por ello, es segura la prioridad de la sustitución. Así por ejemplo, CÁMARA, dice: ".. el Código civil no sólo no da preferencia a la sustitución vulgar sobre el derecho de acrecer, sino que más bien parece presuponer lo contrario. El artículo 986 dice que en la sucesión testamentaria cuando no tenga lugar el derecho de acrecer la porción vacante del instituido, a quien no se hubiera designado sustituto, pasará a los herederos legítimos del testador que la recibirán con las mismas cargas y obligaciones. Sin embargo, no puede darse valor absoluto al precepto, en el sentido de que el derecho de acrecer excluya a la sustitución. Precisamente, porque el derecho de acrecer se funda en la presunta voluntad del testador, sería un contrasentido que si el testador ha dispuesto lo que debe hacerse para el caso de que falte uno de los llamados, no se haga lo que él ha ordenado. Así pues, la inexistencia del sustituto es uno de los presupuestos del derecho de acrecer que hay que añadir a los señalados por el artículo 982"9. CÁMARA, como la generalidad de la doctrina, llega a la solución correcta, aunque después de haber supuesto que el art. 986 presupone que el derecho de acrecer excluye a la sustitución. En verdad, ni siquiera la letra del art. 986 presupone la preferencia del derecho de acrecer, porque el supuesto de hecho de este artículo es que no proceda el derecho de acrecer. Mal puede deducirse del art. 986 una preferencia del derecho de acrecer sobre la sustitución, si el supuesto del precepto es que no proceda el derecho de acrecer. La colisión entre sustitución y derecho de acrecer exige obviamente que se de el supuesto de hecho de ambos. Por ello el precepto, que dice "cuando no tenga lugar el derecho de acrecer", no establece de ninguna manera la preferencia de éste sobre la sustitución vulgar. Se trata solamente de una apresurada lectura del Page 157 art. 98610. CÁMARA habla de voluntad presunta, pero también esta expresión puede inducir errores, porque en el derecho de acrecer no se trata de una voluntad real obtenida por presunciones de hombre. Se trata más bien de una hipótesis legal para integrar el testamento, no de una voluntad real de un testador concreto averiguada por presunciones11. Por lo demás, se menciona primero a la sustitución en el art. 888: "...fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer"; y en el art. 912-3º: "sin tener sustituto y sin que tenga lugar el derecho de acrecer". El art. 986, dentro de una sección que trata del derecho de acrecer, regula cuándo la porción vacante del instituido pasa al sucesor abintestato. Pueden darse dos hipótesis: 1) que proceda el derecho de acrecer, en cuyo caso no se da el supuesto de hecho del art. 986; 2) que no proceda el derecho de acrecer, lo que a su vez puede ser a) porque no se den sus propios requisitos (conjunción de llamamientos etc.) b) porque exista un sustituto vulgar. La consecuencia es que pase la porción vacante al sucesor intestado en el subcaso a), pero no en el subcaso b). Por eso el precepto, después de decir que parte de que no proceda el derecho de acrecer, ha de aludir al subcaso b) para negar que en él se llame al sucesor abintestato, pero no regula una colisión entre derecho de acrecer y la sustitución. No hay ninguna contradicción entre los arts. 888 y 912-3º, por una parte, y el art. 986, por otra. Todo ello se confirma sin ninguna duda si se tiene presente que la sustitución se establece por la voluntad real del testador y el derecho de acrecer por la ley partiendo de una hipótesis sobre la voluntad del testador, que, por consiguiente, es una voluntad irreal en cuanto referida al testador concreto12.

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Del mismo modo se argumenta sin distinguir el sentido de ambas voluntades cuando, para apoyar la procedencia del derecho de acrecer en la mejora, en contra del claro criterio del art. 985 opuesto a dicho acrecimiento13, se dice que si en la mejora caben sustituciones y gravámenes a favor de otro descendiente, que es lo más, con mayor razón cabrá el derecho de acrecer, que es lo menos y que también se apoya en la voluntad del causante14. No se tiene en cuenta al argumentar así que establecer sustituciones y gravámenes sobre la mejora requiere una voluntad real de un testador concreto, pero para el derecho de acrecer basta una...

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