El Notariado árabe o fórmulas notariales
| Autor | José M.a Mengual |
| Cargo | Notario y Abogado |
| Páginas | 341-355 |
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Escasos son los trabajos que se han publicado acerca del Notariado musulmán sin embargo, de las investigaciones realizadas por algunos eximios arabistas y de los documentos que han sido encontrados referentes a las instituciones jurídicas de este pueblo, hallazgos que se deben, la mayor parte, más a la casualidad que a una premeditada decisión investigadora, se puede afirmar que entre los musulmanes la institución notarial se halla bien definida.
Un estudio de reconstitución y de síntesis de las fuentes jurídicas sobre la materia y relacionando el Derecho musulmán contemporáneo con el desarrollado por el Protectorado francoespañol, sirviendo en esta relación de línea divisoria para marcar dos épocas distintas la Conferencia de Algeciras como determinante de la soberanía del Sultán, nos permite poder sostener que el Notariado musulmán obedece a un tipo de organización muy similar al de las naciones anglosajonas, y especialmente al Notariado inglés, aunque separándolo las características de la civilización distinta entre los países anglosajones y el árabe, siendo el Notario, entre los musulmanes, un auxiliar de la Administración de justicia, en cuanto el documento notarial sirve de prueba preconstituída que utilizan los Jueces árabes, si bien de efectos jurídicos más limitados y más secundarios. Es, en una palabra, el Notariado musulmán de tipo funcionarista, sin la condición autenticadora que se distingue entre las naciones civilizadas y sin hallarse sujeto a una organización jerárquica y perfectamente armónica.
No es posible separar, en el Mogreb, el derecho estatal en general, ni menos prescindir de la religión musulmana entronizadaPage 342 en el Alcorán, por la influencia que siempre ejerció la religión islámica sobre las instituciones jurídicas y sociales de aquel pueblo.
Una prueba de nuestra afirmación se halla, indudablemente, en el siguiente pasaje del Alcorán : «Cuando contratéis una deuda dice reembolsable en un plazo fijo, hacedlo por escrito que un Escribano de confianza redacte por escrito vuestros contratos, conforme a justicia, y que no rehuse hacerlo ya que Dios le ha dado talento para ello» 1. En este precepto hallamos dos principios de indudable trascendencia, a saber: 1.° La existencia "del Notariado en el pueblo musulmán y 2° La perfecta e íntima conexión entre el Derecho y la Religión en aquel país.
Según este pasaje, el documento notarial constituye un elemento de prueba, aunque no con el carácter de preferente, pues en" el régimen de las pruebas (jurídicas, dentro del Derecho procesal de los musulmanes, la del juramento y la testifical tenían cierta preferencia y hasta, si se quiere, cierta preeminencia.
Pero los tiempos cambian, y con ellos cambió también el rango de las pruebas procesales. La documental se vigoriza y alcanza mayor importancia, y de aquí que, como «la prueba preconstituída, que supone el instrumento público, como afirma el Padre José López Ortiz 2, reporta innegable utilidad a la contratación», es de creer que los jurisconsultos no tardaron en buscar una fórmula que armonizase la preferencia de la prueba juramental o testifical con la indiscutiblemente útilísima del instrumento notarial. «De hecho continúa diciendo en los Tribunales se alegó desde muy pronto el documento escrito, que debía ser confirmado por dos testigos, pero no eximía de juramento al que la alegaba.» De esta manera la prueba documental, la testifical y el juramento constituían una prueba única, eficaz e indestructible, sobre la cual se asentaba la resolución dictada por los Jueces musulmanes.
¿Cómo, pues, tuvo origen el Notariado entre los musulmanes? Abenjaldum, famoso escritor musulmán, explica en sus ProlegóPage 343 menos el origen de la Institución Notarial 3 en los siguientes términos : «Adala es un oficio que se refiere al servicio de Dios y que depende de la función judicial y del desarrollo de la actividad de la justicia. Consiste en ejercer, con la autorización del Cadí, las funciones de testigo entre los particulares, ya sea que se trate de dar fe de sus derechos o de sus obligaciones a servir de testigo de buena voluntad en sus convenciones y a declarar en los Tribunales en caso de contención en fin, firmar los instrumentos para asegurar la estabilidad de los derechos de los particulares, de sus propiedades, créditos y, en general, de cualquier género de transacciones».
He dicho con la autorización del Cadí, porque, por la corrupción de los hombres, ha venido a ser difícil distinguir los hombres probos de los tramposos, y el Juez o Cadí, que está en condiciones de distinguirlos, parece que se ha visto en el caso de limitar el número y determinar quiénes han de intervenir en los contratos entre los particulares, para que no estén sujetos sus derechos a fraudes o inseguridades. Las condiciones para desempeñar este oficio son : Una gran fama de hombre íntegro además, saber redactar las actas y contratos de manera que se expresen clara y ordenadamente todas las determinaciones de las partes y que se guarden los requisitos que la ley exige para la validez del negocio de que se trate. Es, por consiguiente, necesario conocer la parte del Derecho referente a estas cuestiones
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Precisamente por causa de estas condiciones exigidas en tales funcionarios, y por la conveniencia de que se hayan ejercitado convenientemente en estas materias, sobre todo con una suficiente práctica en ellas, estas funciones sólo se confían a un limitado número de personas de confianza
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Podrá parecer (...) que tales personas se atribuirían el uso
exclusivo de la virtud de la justicia no quiere decir su nombre tal cosa, sino que el ser justos es condición indispensable para ejercer tales funciones
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El Cadí debe vigilar la conducta de estos funcionarios, sin perderlos de vista, a fin de tener la seguridad de que se conducenPage 344 como es conveniente, sin descuidarse nunca en ella, ya que pesa sobre él el cuidado de mantener a los particulares en el tranquilo uso de sus derechos, lo que le obliga con responsabilidad grandísima.
Con el establecimiento de estos funcionarios, el ejercicio de sus funciones judiciales resulta más fácil y más extendido, ya que se puede administrar justicia a hombres probos, cuya honradez pudiera ser ignorada del Cadí a causa de la enorme población de las ;grandes ciudades, de la oscuridad de las circunstancias y de la necesidad en que se ven los Jueces de dictar sentencia, en muchos casos, sólo con prueba escrita estos funcionarios, en la mayor parte de los casos, son los que ilustran al Juez en el juzgar del valor de los documentos que exhiben las partes
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En todas las grandes ciudades, estos funcionarios tienen abiertas al público oficinas o simplemente bancos en la vía pública, en que se sientan, esperando a cualquiera que tenga por conveniente llamarles para que asistan de testigos a sus convenciones y las pongan por escrito
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Llegó, pues, a ser tan necesaria la intervención de estos funcionarios en la redacción de los documentos entre particulares, que la separación de las funciones judiciales y las notariales, que se inicia antes del año 263 (Hégira, 875 de J. C.) tomó estado, hasta el punto que se citan verdaderas polémicas habidas entre Cadíes y Notarios 4, pues, como sostiene Abenmoguit, de Tole-Page 345do 5, en su famoso Tratado de Derecho notarial, «la carrera notarial y sus excelencias entre las demás profesiones de los muslimes» era cosa que estaba fuera de toda duda. Por eso a estos funcionarios, según afirma el mismo Abenmoguit, les estaba encargada la redacción de escrituras, debiendo dominar la lengua árabe y conocer suficientemente aquellas cuestiones jurídicas acerca de las cuales tienen que aconsejar a los clientes.
Bueno es advertir que dichas cuestiones debían resolverlas de común acuerdo con los principios jurídicos preconizados por la escuela Malikita, que es la única que ejerció influencia en la legislación marroquí, ya que la de Aben-Ebu-Hamifé, la de Schafi y la de Hambel apenas si pudieron prosperar, sin duda, porque Malik caracterizó la tendencia de su doctrina por una intransigencia dogmática, que hubo de reflejarse forzosamente por un arraigo fanático del espíritu legal que inspira la obra del Profeta.
La necesidad, pues, de reducir a un número de personas determinadas la prueba testifical y revestirla de la más absoluta credulidad hizo que a esta facultad testificadora se le añadiese la autenticadora, aunque conservando...
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