Luces y sombras en el estado de derecho. Reflexiones a propósito de las críticas de Schmitt

Autor:Ignacio Campoy Cervera
Páginas:191-215
 
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Como se ha visto a lo largo de este libro, en el pensamiento de Schmitt se encuentra una acerada y argumentada crítica respecto a todas las bases estructuradoras del Estado de Derecho. Y aunque la mayor parte de ellas estaban dirigidas directamente al modelo liberal, sin embargo, como también se ha observado, en realidad suponen una negación de cualquier modelo de Estado de Derecho. La perspicacia de Schmitt en descubrir importantes puntos débiles del Estado de Derecho se traduce en una clara vigencia de muchas de esas críticas, profundas y certeras, a nuestro actual modelo de Estado de Derecho. Más allá de que muchas otras críticas no fuesen certeras y de que las conclusiones que él pretendió sacar de todas ellas son completamente rechazables.

En todo caso, las críticas de Schmitt suponen una adecuada plataforma para realizar una profunda reflexión sobre la estructura y el funcionamiento real de nuestros Estados de Derecho 298.

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Por eso, señalaré a continuación algunas de las reflexiones que cabe hacer teniendo presente esas críticas que realizase Schmitt. Todas ellas versan, de hecho, sobre temas en los que existen extensos y profundos debates, como son la crisis de la representación en nuestros sistemas democráticos, la interpretación constitucional, la función del Tribunal Constitucional o la propia relación entre Derecho y Poder. No se trata, por consiguiente, siquiera de apuntar el debate que existe en cualquiera de esas cuestiones, más bien se trataría de mostrar la utilidad de comprender lo acertadas que resultan todavía algunas de las críticas de Schmitt, y en este sentido, aunque en dirección opuesta a la que él siguió, buscar vías de solución que afiancen el Estado de Derecho.

Así, parecen acertadas las críticas que realizase Schmitt —aunque, repito, no las conclusiones que de las mismas derivaría— a un sistema parlamentario convertido, en buena medida, en una «partitocracia», donde las decisiones se toman en pactos realizados fuera del ámbito público; a la supuesta actividad eminentemente jurisdiccional del Tribunal Constitucional, cuando el mismo realiza, en realidad, una clara y fundamental actividad política; y a la desaparición del mito de que todo poder, incluido pues el poder político, está limitado en todo momento por el ordenamiento jurídico en el funcionamiento normal del Estado, cuando, en realidad, es clara la existencia de fuertes poderes que actúan fuera del control jurídico. Conviene, pues, detenerse, aunque aquí no pueda ser más que muy someramente, en el alcance de estas críticas.

1. El poder sin el control del derecho

En nuestras sociedades actuales resulta enormemente difícil, por no decir imposible, creer en el gobierno de las leyes sobre los hombres, en que existe la primacía del Derecho sobre el poder político-económico. Más bien lo que parece que existe en la realidad, en cuanto a las relaciones entre Derecho y Poder, es una coordinación necesaria entre ellos con una supremacía

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última del Poder sobre el Derecho, del gobierno de los hombres sobre las leyes, lo que es un evidente atentado al imperio de la ley, que, como vimos, como base del Estado de Derecho exige que todos los poderes, públicos y privados, se sometan a lo establecido en las normas jurídicas democráticamente establecidas y respetuosas de los derechos fundamentales.

La necesaria coordinación entre Derecho y Poder es una concepción que resulta de un análisis teórico cuya validez se observa más claramente en la cúspide del ordenamiento jurídico cuando se produce un momento de quiebra de un sistema político y jurídico y se realiza la construcción de uno nuevo 299.

Lo primero que se observa en la construcción del nuevo sistema y el nuevo ordenamiento es un acto de fuerza, que no implica necesariamente violencia, realizado por determinados grupos humanos —los que cuentan con más autoridad, mayor capacidad de influencia, mejor organizados, etc.—, fruto del cual es la imposición de un determinado «estado de cosas», para el cuál se utilizan normas, si se quiere un protoderecho, con las que organizar esa nueva situación y con las que se dan a conocer a los individuos de esa sociedad qué cosas les está prohibido, les es obligatorio o les está permitido realizar. Si esa nueva situación ha de perdurar, ha de contar con el respaldo, activo o pasivo, de quien tenga la posibilidad de utilizar la violencia física con suficiente eficacia como para imponer esas normas en la sociedad. Es cierto que hasta en este primer momento se puede observar una coordinación entre ese poder que ha creado normas y estas mismas normas, pues al exponer el poder mediante ellas cuáles son los comportamientos que exige a la población y cómo él mismo se va a organizar está manifestando su voluntad de actuar conforme al sentido marcado por las normas. Pero también es cierto que el cumplir con esas normas o cambiarlas sigue dependiendo exclusivamente de su propia voluntad.

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Puede que en un momento posterior ese poder primigenio decida optar por la construcción de un modelo político y jurídico propio del Estado de Derecho —con lo que consigamos alejarnos de la pesadilla que representa cualquier Estado totalitario 300— y para ello decida constituir un poder constituyente que tenga como objetivo crear una norma fundamental, la Constitución, con la que manifestará los valores y principios básicos con los que a partir de ese momento se va a regir la actividad política, jurídica y social de dicha sociedad. En esa Constitución se determinará formalmente cuáles van a ser los procedimientos para crear nuevos poderes y nuevas normas en ese sistema y cuáles los procedimientos a través de los que ejercerán sus funciones los distintos poderes, así como cuáles los límites y fines que han de regir ese ejercicio, adquiriendo, en este sentido, una trascendental importancia la determinación de los derechos fundamentales que se reconozcan y protejan a los individuos de la sociedad. Pero, en todo caso, sigue pare-ciendo claro que todos esos procedimientos, límites y fines, no dejan de ser autolimitaciones que el Poder se da; es lo que, en relación con los derechos fundamentales, Rafael de Asís ha denominado como la paradoja de la positivación 301. En la cúspide del ordenamiento jurídico habrá que situar, pues, al hecho del Poder que da validez y eficacia general al sistema con la

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posibilidad de utilizar la violencia física para imponer las normas a los destinatarios. Y es aquí donde comienza el noble sueño de la construcción del Estado de Derecho, conforme al cual se cree que lo establecido en la norma fundamental del sistema va a ser respetado por el propio Poder que la creó, por los nuevos poderes políticos, jurídicos y sociales que surjan, así como por la generalidad de la sociedad, de manera que se pueda empezar a hablar de un gobierno de las leyes transmisoras de una concepción de la justicia donde los valores de seguridad, libertad, igualdad y solidaridad primen y hagan real el reconocimiento y protección de los derechos de los individuos. Un sueño que seguramente exige, para mantenerse, la concepción de una coordinación entre Derecho y Poder en la que el prime-ro limita, regula e institucionaliza el ejercicio del segundo 302.

Pero no creo que la realidad nos permita vivir por más tiempo en ese noble sueño. Como señalase Schmitt, en las sociedades del Estado de Derecho los poderes políticos y sociales que buscan la satisfacción de intereses particulares sin importar el sacrificio de los generales siguen estando plenamente activos, y hay que aceptar que en el funcionamiento del Estado y del Derecho, incluyendo la interpretación y aplicación de las normas constitucionales, no es el racionalismo, sino el decisionismo lo que impera. En esta línea señala Croce la vigencia de las críticas de Schmitt al modelo del positivismo formalista que

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está en la base del Estado de Derecho, aunque no se compartan ni sus razones ni las consecuencias que pretende derivar de su crítica: «Los resultados más peligrosos del pensamiento positi-vista no son teóricos, sino políticos: un punto de vista positivista del Derecho perjudica la homogeneidad y la coherencia del tejido social, ya que favorece a algunos individuos y grupos en detrimento de otros. De hecho, los supuestos de hecho formales son instrumentos que satisfacen los requisitos de una sociedad compuesta de individuos egoístas que oponen sus intereses particulares al interés general del Estado. De esta manera, sostiene Schmitt, las fórmulas positivistas terminan por exacerbar el conflicto entre la esfera pública y privada y promover la disolución del Estado bajo la presión de las más poderosas formaciones y organizaciones no públicas de la sociedad civil. Esta es la pars destruens de la argumentación de Schmitt, es decir las críticas que hoy son generalmente valoradas por su capacidad evocadora y provocadora de mostrar las deficiencias internas del Rechtsstaat liberal y que pueden seguramente ser dirigidas hacia las prácticas actuales del Estado de Derecho a nivel nacional e internacional» 303.

De hecho, el pasaje que expresamente cita Croce de Schmitt (que aquí cito un poco más amplio reproduciendo el propio texto de Schmitt) es muy significativo de lo acertadas que hoy nos pueden seguir pareciendo las críticas que Schmitt realizase al Estado de Derecho: «Tras el parapeto de la seguridad de la libertad individual de personas apolíticas y necesitadas de defensa se ocultan luego fuerzas políticas del más diverso tipo. Asociaciones no estatales, pero como se ha dicho bien políticas, dominan entonces tanto la voluntad estatal (por la vía de la legislación) cuanto...

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