Lluitar contra els fluxos migratoris o canalitzar-los? Evolució del règim d'entrada, residència, treball I sortida d'estrangers en l'actual model de gestió migratòria

La immigració està transformant la nostra societat: ha canviat ja molts dels barris de les nostres ciutats, ha modificat l'estructura del mercat de treball, ha introduït nous reptes per al sistema educatiu, ha obligat a revisar les previsions del nostre sistema de pensions, etc. Que el balanç d'aquests canvis sigui positiu o negatiu per a la nostra societat en gran part depèn de com es gestionin aquests fluxos migratoris, atès que tot repte, sens dubte, amaga riscos però també oportunitats. Els països que han sabut aprofitar les oportunitats que els brindava la immigració han esdevingut societats més dinàmiques, més riques i bastant més plurals.

A l'efecte de gestionar els fluxos migratoris (o de canalitzar-los), l'adopció d'un marc jurídic relativament estable en els seus elements fonamentals però suficientment flexible per adaptar-se a l'evolució del fenomen migratori constitueix un requisit essencial per assolir un mínim èxit en aquest àmbit. En aquest sentit, cal apuntar que la identificació de la gestió dels fluxos migratoris amb instruments de control migratori pot generar la falsa impressió que els fluxos es poden controlar: no és cert, o, al menys, no completament. Com que els fluxos migratoris es deuen a una multiplicitat de causes tant en origen com en trànsit i en destí (econòmiques, socials, mediambientals, etc.), moltes vegades els estats -i particularment els estats democràtics de dretno tenen capacitat per controlar completament aquest fenomen, ja que,tal com apunten Zolberg o, des d'una perspectiva diferent, Sassen,¹ finalment l'estat només és un dels actors en immigració, juntament amb les empreses, els mateixos immigrants, els països d'origen, etc., per la qual cosa sembla més adient l'ús de l'expressió «canalitzar» que no pas la de «controlar». El cas espanyol és paradigmàtic: tot i disposar d'alguns instruments rellevants per canalitzar les migracions, els esforços dels governs successius per tal de reduir els fluxos migratoris han topat en moltes ocasions amb la realitat d'un mercat de treball molt permeable i atractiu, molt més sensible a les crisis econòmiques que a les mesures de control fronterer. En aquestes situacions, cal començar per acceptar que els governs no sempre poden «controlar» una migració ja donada, però que n'hi ha prou que puguin «cana-

Page 76

litzar-la» mínimament i de manera adequada. Tot i això, relativitzar el paper dels estats tampoc no vol dir restar-los importància, pel fet que continuen essent uns actors molt importants en la conformació del fenomen migratori.²

En efecte, la manera com un estat «canalitza» o gestiona la seva immigració, més enllà de les inevitables adaptacions conjunturals, conforma i defineix el seu model migratori. Al primer apartat d'aquest treball analitzarem el procés de consolidació del model migratori espanyol i els seus trets fonamentals. Al segon apartat examinarem amb deteniment alguns d'aquests trets en relació amb l'entrada, la residència, el treball i l'expulsió. Dedicarem un tercer apartat als problemes principals als quals s'enfronta l'actual model migratori, i, com a hipòtesi final del treball, defensarem que la consolidació d'un model migratori propi i relativament estable reforça l'eficàcia de la gestió.

Encara que els antecedents de l'actual sistema de control d'entrada a Espanya es remunten fins a mitjan segle XIX, només amb el procés de transició democràtica iniciat a la dècada de 1970 es van anar incorporant a l'ordenament jurídic espanyol una sèrie de disposicions internacionals sobre drets humans que van convertir els estrangers en titulars indiscutibles d'un conjunt mínim de drets. L'aprovació de la Constitució va representar un autèntic revulsiu en matèria d'estrangeria a partir de la refundació dels mateixos conceptes sobre bases completament noves.³ Ara bé, no va ser fins uns anys després que es va començar a notar l'efecte combinat de la Constitució i els drets humans (art. 10.2 CE), especialment sobre la jurisprudència dels tribunals de Justícia,⁴ que va compensar

Page 77

com va poder la inactivitat del legislador en aquest àmbit, tot sometent una administració acostumada a una normativa i a unes pràctiques ancorades en el règim anterior. Si les Corts van tardar gairebé set anys a dissenyar un nou règim d'estrangeria ajustat a la Constitució i a complir, així, el mandat contingut a l'article 13.1 CE, el cert és que, a diferència del convuls lustre anterior, entre 1980 i 1985 la immigració va començar a remuntar i a incrementar-se, lluny encara de ser una qüestió socialment o políticament rellevant. Aquest període d'estabilització política i de reajustament econòmic es pot qualificar de fase migratòria inicial, amb uns 250.000 estrangers regulars i entre 100.000 i 250.000 estrangers en situació irregular l'any 1985 (un 36% més que el 1980), i constitueix l'antesala de les fases migratòries següents viscudes a Espanya, d'una durada aproximada d'un lustre cadascuna.⁵

El període comprès entre 1985 i 1990 es caracteritza per una relativa estabilitat política i el reajustament econòmic i laboral com a conseqüència de la necessitat de convergir amb Europa. Aquesta estabilitat, lligada al creixement de la demanda de mà d'obra no qualificada en alguns sectors productius molt concrets, explica el lent augment de la immigració en aquest període, fruit del qual s'arribà a un saldo migratori zero. Des del punt de vista normatiu, el període esmentat comença amb l'adopció de la Llei orgànica 7/1985, reguladora dels drets i les llibertats dels estrangers a Espanya (LOE), una norma que establí les bases per a la instauració d'un sistema de gestió migratòria més modern i, en principi, més ajustat als mandats constitucionals, fundat legalment en un sistema de control d'entrada de doble filtre (visat d'entrada més control policial a la frontera, aquest darrer obligatori en tots els casos), l'establiment de mesures d'allunyament d'estrangers a la frontera (rebuig a la frontera i devolució) i al territori (expulsió)-aquesta darrera prevista per a tots els que romanguessin irregularment a Espanya o que amb la seva conducta infringissin les disposicions

Page 78

d'estrangeria-, i, finalment, la vinculació de la residència al treball regular, fent de l'obtenció de les dues autoritzacions administratives (permisos) condició de subsistència. Ara bé, el règim de visats encara no s'havia generalitzat i els controls a la frontera no permetien detectar la potencial irregularitat sobrevinguda; a més, la regulació de les mesures d'allunyament era molt defectuosa, i el règim rígid de permisos va contribuir a incrementar el nombre d'estrangers en situació irregular,⁶ a banda del fet que la discrecionalitat administrativa amarava tota la llei. Durant aquest lustre, Espanya va passar d'uns 250.000 residents regulars l'any 1985 a 360.655 residents l'any 1991, amb un fort component de ciutadans marroquins, que sumaven prop de 50.000 residents. Tot i els seus defectes, la LOE va instaurar el model de control migratori d'entrada que, en essència, s'ha conservat fins a l'actualitat.

El 9 d'abril de 1991 subratlla l'inici d'una tercera fase, que comprendria els anys 1990 a 1996, per tal com la importància de la immigració havia anat en augment fins al punt que al Congrés es va debatre i aprovar una proposició no de llei sobre la situació dels estrangers a Espanya,⁷ la qual instava el Govern, entre altres punts, a desenvolupar una política d'expulsió i construir un control d'entrada més efectiu. La veritat és que el Reglament de 1986 s'havia revelat un instrument inadequat per afrontar la nova realitat migratòria, però, a més, la Comunitat Europea començava a abordar la immigració i l'asil com a nous àmbits d'actuació, fos directament (Tercer Pilar de Maastricht, TUE 1992) o indirectament (Conveni d'aplicació de Schengen de 1990 adoptat en desenvolupament de l'Acord del mateix nom de 1985). El problema del creixent nombre de persones irregulars i la manca de mecanismes adequats per afrontar aquesta realitat requerien no tan sols un canvi de plantejament, sinó també un canvi en els instruments normatius emprats fins llavors i que es mostraven ja completament desfasats. Malgrat aquesta constatació, la reforma del primer Reglament no va arribar fins l'any 1996, en l'última fase del govern socialista i en plena recessió econòmica postolímpica, sense que això rebaixés el ritme d'entrada de nous immigrants (l'any 1995 eren 449.773 estrangers residents, 205.047 en règim general i 294.726 en règim comunitari, en una proporció de

Page 79

40%-60%). El nou Reglament, adoptat mitjançant el Reial decret 155/1996, va atenuar la duresa de la LOE i va ampliar els aspectes d'integració i de reconeixement de drets, tot suavitzant les previsions sobre l'expulsió d'estrangers i les condicions d'aquestes previsions, a més d'introduir el permís de residència permanent. Amb tot, l'aplicació del Reglament únicament va fer més paleses les limitacions de la LOE per gestionar i canalitzar uns fluxos migratoris que en aquests anys havien entrat en una fase de desenvolupament i consolidació, com demostra el fet que a les portes de 2001 hi havia ja al voltant d'1.000.000 d'estrangers residents, un 59,5% en règim general i un 40,5% en règim comunitari (l'any 2000 la proporció era de 53,12% i 46,88%), amb la irrupció a les estadístiques de nous col·lectius procedents de Sud-amèrica, que havien entrat a Espanya en un espai de temps molt breu (especialment d'Equador i Colòmbia).⁸ Aquest increment de les entrades portarà a reforçar el control en aquest àmbit, amb l'enduriment de la política de concessió de visats i l'enfortiment dels mecanismes de control fronterer després de la integració a Schengen, o la reducció de les sol·licituds d'asil assolida amb la reforma de la Llei 9/1994. La imatge que recorrerà Espanya en relació amb el control fronterer serà, però, la del drama de les pasteres, que fan la seva aparició en l'imaginari col·lectiu durant aquest període, i que sota formes diferents esdevindran un referent constant en parlar d'immigració.

Els profunds canvis que auguraven aquests fluxos migratoris van pesar greument per tal que la Comissió del Congrés dels Diputats que estudiava la reforma de la LODILE avancés cap al consens en una proposició de llei que acabaria promulgant-se com a Llei orgànica 4/2000, sobre drets i llibertats dels estrangers a Espanya i la seva integració social, en coincidència amb la fi de la primera legislatura del Partit Popular. Aquesta reforma inicia una quarta fase, que comprèn els anys 2000 a 2004. De fet, el Partit Popular, un cop assentat al Govern i amb una majoria absoluta a les Corts, modificaria immediatament -tal com havia promès en les eleccions d'aquell mateix any 2000-la norma recentment aprovada mitjançant la Llei orgànica 8/2000, de 22 de desembre, introduïda a fi i efecte d'endurir diversos aspectes del control migratori i de la integració social amb els quals el partit que dirigia el Govern estava en profund desacord. El text resultant de la llei inicial i la seva reformava continuar mantenint,tanmateix, un generós llistat de drets (inclosos els socials i el d'assistència

Page 80

lletrada), consolidà un nou estatut jurídic a mig camí entre la regularitat i la irregularitat, que era l'estranger irregular empadronat, tot instituint el padró en requisit d'accés a determinats drets, destacadament la sanitat pública, però sobretot reorientant la seva finalitat per esdevenir un instrument de regularització dels estrangers en situació irregular («arrelament») per demostrar la seva presència de facto al territori, si concorrien altres requisits. De la mateixa manera, la llei donava un gir per «laboralitzar» el règim d'estrangeria vinculant la residència a la disposició d'ofertes de feina però facilitant el trànsit a través dels diferents tipus de permisos i establint diferents itineraris per accedir al mercat laboral (ofertes laborals en règim ordinari o contingentades, ofertes nominatives o no, visats de cerca de feina, etc.). Igualment, la nova legislació definia tot un entramat institucional al voltant de la immigració amb molt més espai de participació per a les comunitats autònomes i els ajuntaments en la gestió del fet migratori, així com per a la societat civil (Consell Superior de la Immigració, Fòrum pera la Integració, etc.).

No obstant això, el posterior Reial decret 684/2001, de 20 de juliol, va endurir tot allò que era possible endurir a la llei i va donar cobertura a pràctiques administratives molt restrictives, orientades políticament per la lògica del fet que dificultar les condicions de residència i treball dels estrangers frenaria la immigració. Davant aquesta lògica, els grups de defensa dels estrangers van forçar una judicialització del dret d'immigració (recordin-se, per exemple, les diverses sentències sobre el tancament de la via de contractació ordinària), estratègia coronada per la impugnació que va donar lloc a la STS de 20 de març de 2003, que, en aplicació del principi de legalitat, va declarar il·legals nombrosos preceptes de la Llei. La reacció va arribar poc després en forma de la Llei orgànica11/2003, de 29 de setembre, que va introduir una sèrie de modificacions menors amb vista a enfortir el règim d'expulsió, però sobretot de la Llei orgànica14/2003, de 20 de novembre,que va permetre no sols transposar algunes disposicions comunitàries i adaptar el text legal a la STS de 20 de març de 2003, sinó també modificar a fons diferents elements del model migratori per tal de reforçar els instruments de control d'estrangers, tant en l'estadi d'entrada com en el d'estada o permanència, en àmbits com la reagrupació familiar, la compareixença personal per al visat, les sancions per retard en la tramitació de la targeta d'identificació, l'ampliació de les obligacions i les sancions aplicables a les companyies de transport, l'internament i l'autorització judicial en els supòsits de devolució, la regulació dels drets i deures dels internats amb mesures de seguretat i contenció física als centres, la limitació de les al·legacions en el

Page 81

procediment preferent d'expulsió o l'accés de la policia al padró, entre d'altres. De fet, algunes de les disposicions més controvertides, com l'accés policial a les dades del padró municipal, la regulació restrictiva de la inadmissió a tràmit o l'expulsió immediata, han estat titllades per alguns autors d'inconstitucionals,⁹sobretot per la manca de garanties efectives contra restriccions arbitràries dels drets dels estrangers. La necessitat de reduir el nombre d'entrades portà a la controvertida imposició de visats a colombians i equatorians, una mesura que va ser presentada com a iniciativa comunitària però que obeïa clarament a interessos nacionals.

Amb el canvi de majories parlamentàries i de Govern resultant de les eleccions de 2004, s'obrí una nova etapa en l'evolució del model de gestió migratòria espanyol guiada per una nova reforma de la regulació del règim d'entrada, aquesta vegada reglamentària, per via del Reial decret 2393/2004, de 30 de desembre, amb el qual s'enceta una sisena etapa, que comprèn els anys 2004 a 2009. Els elements nous d'aquest Reglament es concreten en la creació d'una sèrie de mecanismes de reducció de la irregularitat, fonamentalment a través d'un procés de regularització («normalització») i diversos mecanismes permanents de regularització per arrelament (laboral, familiar, social i per raons humanitàries). En matèria laboral, es completa el gir cap a la «laboralització» de la normativa d'immigració, amb la contractació per via ordinària d'estrangers residents a l'exterior (no contingentada), l'establiment d'un catàleg trimestral d'ocupacions obertes a la contractació d'estrangers, la major flexibilització del trànsit entre tipus de permisos, etc. La tendència de creixement migratori de la dècada anterior sembla mantenir-se fins al darrer trimestre de 2008; en efecte, entre 2000 i 2005 el nombre d'estrangers residents es va duplicar d'un a dos milions (1,35 milions en règim general i 0,7 milions en règim comunitari, 65%-34%), mentre que l'any 2008 es tornava a duplicar la xifra per arribar als quatre milions, ara amb els romanesos -des de 2007 comunitaris-com un dels nous col·lectius amb una major presència a Espanya, xifres en absolut alienes als pro-

Page 82

cessos de regularització successius, que, amb denominacions diferents, s'han dut a terme en aquests anys.

Amb la irrupció a mitjan 2008 de la crisi financera global -a la qual a Espanya cal afegir la del mercat d'habitatge-, s'obre probablement una nova fase migratòria que s'acompanya de nou d'una reforma normativa iniciada amb la redacció a final de 2008 d'un projecte de llei que les Corts aprovarien a final de 2009 (Llei orgànica 2/2009, d'11 de desembre, de reforma de la Llei orgànica 4/2000),¹⁰ i ala qual seguiran probablement altres reformes reglamentàries que conformaran un nou paquet normatiu, del qual també és un element central la nova llei d'asil (Llei 12/2009, de 30 d'octubre, reguladora del dret d'asil de la protecció subsidiària).¹¹ És en aquestes circumstàncies que cal veure la reforma legal presentada pel Govern com una reforma tímida i molt limitada que no pretén alterar seriosament els elements fonamentals del model migratori espanyol: més aviat es tracta d'un afinament d'aquests elements i d'un ajustament a la nova conjuntura. Tot i això, sorprèn que, coincidint el seu debat a les Corts amb un moment àlgid de destrucció d'ocupació, aquest text finalment s'adoptés i, a més, incorporés algunes millores a l'Estatut dels estrangers a Espanya. En un moment d'incertesa sobre l'abast social i laboral de la crisi, és tan difícil quantificar l'impacte de la crisi sobre la immigració com valorar si la nova llei contribuirà a suavitzar-ne els efectes.

No obstant això, és evident que la crisi iniciada a la construcció i estesa a altres sectors com el turístic -ambdós intensius en l'ús de mà d'obra estrangera-han rebaixat l'atractiu d'Espanya com a país de destí per a la migració laboral. La reacció governamental de tancament dels mecanismes de contractació externa (contingents i catàleg trimestral) també ha contribuït a un fort reajustament en tancar les vies d'entrada laboral, més que no pas les mesures de foment del retorn voluntari o assistit. És evident que molts estrangers han tornat, i probablement també els seus familiars, vist que el curs 2009-2010 és el primer en molt de temps que comença amb un descens en el nombre de nous alumnes estrangers al sistema educatiu. Ara bé, tot i disposar només d'alguns indicis, encara està per veure quin és l'impacte real i sobre quin perfil de població immigrant ha recaigut el pes de la crisi, fins al punt de fer-los retornar o emigrar de nou cap a un altre país.

Page 83

Al marge de crisis econòmiques més o menys conjunturals, l'actual model espanyol de gestió migratòria sembla relativament assentat i probablement no canviarà gaire en els propers temps, a reserva que la crisi es perllongui i es manifestin problemes econòmics estructurals. Fins i tot en situació de crisi econòmica, la discussió entre els dos principals partits se centra en uns pocs elements, però no difereix gaire en el manteniment dels elements centrals. Sense arribar a un consens mínim explícit, sembla haver-hi un cert acord en les bases del model migratori que passaria pel següent: primer, reconeixement de drets, ala qual cosa ha contribuït en part la constitucionalització d'aquests drets (STC 115/1987, STC 116/1993, STC 236/2007 i seg., etc.); segon, reforç constant dels controls d'entrada d'estrangers estimulat per la necessitat d'assolir els estàndards comunitaris europeus (Codi de fronteres Schengen, Codi de visats, SIS-II, VIS, etc.); tercer, «laboralització» del model amb la finalitat, cosa que implica l'assumpció de les regles de l'oferta i la demanda per tal d'optimitzar l'entrada d'estrangers amb fins laborals, però també la introducció de certs correctors al mercat i reserva al Govern d'instruments clau per incidir sobre l'oferta d'ocupació, tot assegurant al màxim la incorporació dels treballadors al sistema de Seguretat Social; quart, manteniment, tot i les crítiques, de mecanismes de regularització individual com l'arrelament (per contra, existeix un desacord -més aparent que real-pel que fa a les regularitzacions massives); cinquè, recurs selectiu a l'expulsió però amb el manteniment de criteris d'aplicació relativament discrecionals; sisè, minimització de l'asil com a via d'entrada d'estrangers. I així podríem intentar deduir altres elements que conformen un cert consens a l'entorn de l'actual model migratori espanyol, però les mencionades anteriorment sembla que són les bases del model actual, consolidades al llarg de la darrera dècada. Ara bé, a pesar de la seva consolidació, no es pot dir que aquests elements estiguin exempts de problemes, alguns d'ells ja antics i d'altres de més recents, però que, combinats, tensen les lògiques subjacents de l'actual model espanyol. Els abordarem separadament, malgrat que estan profundament interrelacionats.

De tota l'exposició anterior es dedueix que el model migratori espanyol està relativament assentat, si bé hi perviuen alguns problemes importants que aquest model arrossega des de fa temps, problemes que, d'altra banda, són compartits amb altres països que tenen una tradició migratòria més llarga. Juntament amb aquests problemes persistents i generalitzats, el model actual afronta nous reptes: la modernització dels procediments administratius i no solament de la tecnologia al servei del control, la necessitat de repensar l'estratègia de lluita contra el tràfic de persones o els mecanismes de participació autonòmica i local en la gestió d'aquest model. Queden fora d'aquest repàs altres debats necessaris, com ara l'aprofundiment en els mecanismes d'integració i no-discriminació, les mesures de participació política i dret de vot, la necessitat d'un debat sobre l'accés a la nacionalitat o l'impacte real de la nova llei d'asil, atès que, malgrat ser im-

Page 108

portants, s'allunyen del present objecte d'estudi, que és el model de gestió de fluxos.

Davant la millora substancial en el disseny, el desenvolupament, l'aplicació i la fiabilitat dels seus instruments de control migratori, els procediments i les garanties dels estrangers gairebé no s'han actualitzat ni modernitzat -especialment els recursos administratius, judicials i extrajudicials-, o, com a mínim, no s'han beneficiat al mateix nivell de la introducció de les noves tecnologies com ho ha fet el control d'entrada i estada. Les garanties continuen essent les pròpies del segle passat, mancades de l'agilitat necessària en aquesta matèria. Més aviat al contrari, en algunes ocasions sembla que s'hagi retornat al dret d'estrangeria com a dret administratiu especial en què s'introdueixen nombroses excepcions a les disposicions generals de procediment de la Llei 30/1992 (excepcions al silenci positiu a ambaixades i consolats, restricció de les vies de presentació de documents administratius, exigència de presència personal per a múltiples tràmits, règim d'execució d'alguns actes administratius distint, etc.). És cert que la intervenció dels tribunals ha imposat clarament límits a alguns excessos de l'Administració, sobretot en àmbits com l'expulsió o els permisos de treball, però això ha estat gràcies també a l'extensió del control jurisdiccional de l'activitat administrativa. En canvi, actuacions com les que s'adopten a la frontera o en ambaixades i consolats, o fins i tot les que són adoptades per les companyies de transport privades, continuen gaudint d'un escàs control, i generalment lligat a l'afectació dels drets de ciutadans espanyols o comunitaris o dels seus familiars.⁴³ Tot i això, no costa gaire imaginar mecanismes alternatius als purament jurisdiccionals per sotmetre també aquestes actuacions a un mínim control. En el fons, i com s'ha apuntat en algun altre apartat precedent, caldria començar a pensar si, per la seva naturalesa i configuració, els tribunals són les instàncies més adequades per assegurar una resposta ràpida i efectiva, almenys en primera instància, als problemes jurídics dels estrangers davant l'Administració, particularment en relació amb el control d'entrada. És un veritable repte de futur arribar a un nivell de protecció dels drets equiparable, com a mínim, al nivell d'incidència en aquests drets que l'actual sistema provoca.

Pel que fa a l'afirmació que cal repensar l'estratègia de lluita contra el tràfic de persones, aquesta és conseqüència de l'evidència que l'activitat de tràfic és

Page 109

cada cop més àmplia i lucrativa, i que la lluita per evitar-la no està essent gaire efectiva, en gran part per tres motius: primer, perquè les activitats vinculades al tràfic i l'explotació de persones no estan ben definides al Codi penal (art. 318 bis); segon, perquè giren entorn de la denúncia i la col·laboració de les víctimes, molt difícils d'obtenir a la pràctica; i tercer, per la manca d'una política i una legislació clares en matèria de prostitució, que queda en una alegalitat que beneficia activitats delictives connexes. En efecte, la projecció del delicte de tràfic sobre una pluralitat de situacions molt diferents posa de manifest dues característiques d'aquesta activitat: que la imprecisió del seu contorn en dificulta la conceptuació i en difumina les fronteres en relació amb altres conductes també delictives (proxenetisme, delictes contra la llibertat sexual, explotació sexual, delictes contra la seguretat i la higiene en el treball, lesions, delictes contra els drets laborals i dels treballadors, etc.). Aquesta situació s'agreuja pel fet que a Espanya el tràfic de persones està vinculat fonamentalment a l'exercici de la prostitució, però la solució de compromís en la tensió entre llibertat d'elecció laboral i prohibició del proxenetisme consistent a permetre únicament la prostitució per compte propi (en aquells països on la prostitució no està prohibida expressament, STJCE Margarita Jany v. Netherlands) no funciona quan s'aplica a les persones estrangeres extracomunitàries. Això ocorre per diverses raons, però sobretot perquè l'element d'estrangeria distorsiona l'estesa presumpció que la prostitució és en general decidida lliurement, quan hauria de ser més aviat al contrari: és presumible que l'activitat de tràfic està darrere de molts casos de prostitució de ciutadanes estrangeres. La dificultat rau a distingir els casos en els quals la prostitució és triada lliurement o és imposada per la força o mitjançant intimidació. Malgrat la millor regulació arran del nou article 59 bis (LO 2/2009), com que la lluita sobre la base de la denúncia i la col·laboració de les víctimes no funciona -i encara menys vistos els ridículs estímuls que la normativa preveu⁴⁴ i atesa la manca de xarxa social i suport a les víctimes-, cal buscar solucions noves que no s'estanquin en aquest cercle viciós. Sense entrar en el debat sobre regulació o abolició, mesures com l'exclusió de l'exercici de la prostitució i activitats relacionades durant els primers cinc anys de residència legal a Espanya⁴⁵ permetrien restar interès econòmic immediat per traficar amb perso-

Page 110

nes, ja que no podrien generar beneficis immediats, a més de facilitar la inspecció i la sanció dels locals i els seus responsables no per tràfic, sinó simplement per incompliment de la normativa laboral i d'estrangeria. Evidentment, mesures com aquesta haurien d'anar acompanyades amb altres disposicions que facilitessin la regularització de les dones en accedir a altres treballs, així com amb altres mesures adreçades a reforçar els serveis socials previstos per a aquests casos i l'accés als mecanismes d'integració laboral.

Finalment, en els darrers anys s'ha plasmat una tendència descentralitzadora primer en la llei, després en el reglament i més tard en els nous estatuts, la qual cosa ha permès a comunitats autònomes i ens locals assumir noves competències i/o facultats en matèria d'immigració, així com una obertura progressiva de l'Estat central a la participació d'altres administracions en la definició del model migratori. Amb aquesta finalitat es va crear el Consell Superior de la Immigració, que ara se substitueix per la Conferència Sectorial d'Immigració, ja constituïda però encara no operativa. És cert que les competències de les comunitats autònomes i els ens locals en matèria de gestió de fluxos migratoris han estat molt limitades fins no fa gaire, les primeres bàsicament a través de la participació en el procediment d'establiment del contingent i els segons en l'emissió dels informes d'habitatge relatius al reagrupament familiar i a l'arrelament social a l'efecte de regularització. L'adopció de la nova fornada d'estatuts d'autonomia ha afegit competències sobre emissió del permís de treball inicial i sobre primera acollida dels estrangers, que forçosament tenen un gran impacte en la mesura que ara les comunitats autònomes(o algunes d'elles) tenen la capacitat d'incidir sobre la immigració amb finalitats laborals al seu territori, i sempre que el detall normatiu els deixi cert espai més enllà de la simple gestió. Això s'ha plasmat en dues reformes reglamentàries recents,⁴⁶ així com en la Llei orgànica 2/2009, que obliga a l'establiment d'un sistema informàtic compatible, a resolucions conjuntes dels permisos de residència i treball, a la col·laboració i a l'intercanvi sistemàtic d'informació (disp. add. 5a). No obstant això, segurament caldrà donar un pes més fort a la Conferència Sectorial i intensificar la feina dels seus grups de treball, i millorar els procediments participats com els de repatriació o tractament dels MEINA, de participació en l'establiment del contingent, etc., així com en una major interrelació a l'efecte d'incidir en les normes comunitàries d'immigració i aplicar-les. Pel que fa als municipis, caldria assegu-

Page 111

rar-los mecanismes de participació en la presa de decisions sobre immigració, especialment si perden representació a escala estatal en ser exclosos de la Conferència Sectorial d'Immigració i ara que les comunitats autònomes assumeixen noves facultats ordenadores en l'emissió dels informes sobre arrelament.

----------------------------------------

[1] . Zolberg, R. Aristide: «The Next Waves: Migration Theory for a Changing World», a International Migration Review, vol. 23 (3), número especial. Sassen, Saskia: Losing control? Sovereignity in an age of globalization, Ed. Columbia University Press, 1996, o, de la mateixa autora, Globalization and its discontents, New York University Press, 1998.

[2] . Per a un repàs de les diferents teories migratòries i del paper dels estats, es pot consultar Massey, Douglas S.; Arango, Joaquín; Hugo, Graeme; Kouaouci, Ali; Pellegrino, Adela, i Taylor, J. Edward: «Theories of International Migration: A Review and Appraisal», a Population and Development Review, vol. 19, núm. 3, setembre 1993, p. 431-466.

[3] . Borrajo Iniesta, Ignacio: «El status constitucional de los extranjeros», a Comentarios a la Constitución Española. Libro homenaje a Eduardo García de Enterría, vol. II, Ed. Civitas, Madrid, 1991, p. 70.

[4] . Davant la subsistència de normes i pràctiques administratives pròpies del règim anterior, durant aquest període els tribunals van ser l'única instància que es va erigir en autèntic garant dels drets dels estrangers, amb les úniques armes de la Constitució i els tractats internacionals sobre drets humans, tot temperant l'aplicació de la normativa preconstitucional, en molts aspectes contrària a aquesta norma tant per raons materials (aplicació dels principis de legalitat i tipicitat, protecció davant l'arbitrarietat i les sancions de plànol) com per raons d'índole més procedimental o formal (audiència prèvia a l'expulsió, exigència de determinades garanties procedimentals, entre les quals la notificació correcta i finalment la protecció de la via preferent i sumària de la Llei 62/1978).

[5] . La veritat és que es tracta d'una classificació bastant subjectiva que pren l'evolució dels fluxos migratoris, però especialment de la seva regulació jurídica, com a criteri de referència. L'avantatge d'aquest criteri de classificació és que, amb la seva sorprenent coincidència amb les diferents legislatures, reflecteix bé la constant dialèctica entre regulació i fenomen migratori. Vegeu el treball d'Eliseo Aja a Arango, Joaquín i Aja, Eliseo (dirs.): Veinticinco años de inmigración en España. Perspectivas jurídica y sociológica (1985-2006), Ed. Fundació CIDOB, Barcelona, 2006, i, en relació amb l'entrada al mateix volum i de manera coincident, Moya, David.

[6] . L'augment alarmant de la immigració irregular va obligar a una regularització i una renovació de permisos (aproximadament 110.000 i 82.000, respectivament). Dades a Izquierdo, Antonio: La inmigración inesperada, Ed. Trotta, 1996.

[7] . Proposició no de llei davant el Ple, dels grups parlamentaris Socialista, Popular, Català (CiU), CDS, Mixt (AIC, UV, EE i EA) i Basc (PNB), sobre la situació dels estrangers a Espanya, BOCD, IV Legislatura, Sèrie D, núm. 165, p. 1 i seg.

[8] . Vegeu Carvajal, a Aja i Arango: Veinte años..., cit. supra.

[9] . Agüelo Navarro, Pascual: «La reforma de la Ley de extranjería y los derechos y libertades de los extranjeros. El recurso de inconstitucionalidad frente a la LO 14/2003», a Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 5, març 2004, p. 103-109; o Pérez Velasco, María del Mar: «El acceso a los datos de los extranjeros inscritos en el padrón (comentario a la LO 14/2003, de 20 de noviembre)», a Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 5, març 2004, p. 109-122; Aguado Cudolà, Vicenç: «Las causas de inadmisión en los procedimientos administrativos en materia de extranjería: los problemas de inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Cuarta de la LO 14/2003, de 20 de noviembre», a Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 5, març 2004, p. 123-140.

[10] . BOE núm. 299, de 12 de desembre de 2009.

[11] . BOE núm. 263, de 31 d'octubre de 2009.

[12] . DOCE L-81 i L-327 de 2001, L-69 de 2003 i L-265 de 2006, respectivament.

[13] . El Defensor del Poble i algunes associacions han denunciat en diverses ocasions el mal funcionament d'aquestes administracions en els últims anys, encara que algunes ambaixades i, especialment, els seus funcionaris han dut a terme un esforç destacat per tal de complir amb les seves obligacions.

[14] . Reglament 810/2009/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 13 de juliol de 2009, pel qual s'estableix un codi comunitari sobre visats (Codi de visats), DOCE L-243/1, de 15 de setembre de 2009.

[15] . Reglament 767/2008/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 9 de juliol de 2008, sobre el Sistema d'Informació de Visats (VIS) i l'intercanvi de dades sobre visats de curta durada entre els estats membres (Reglament VIS), DOCE L-218/60, de 13 d'agost de 2008.

[16] . És cert que la manera de donar efectivitat a aquest dret varia entre països, perquè a Alemanya pot trigar anys a ser autoritzada l'entrada i a Espanya generalment només es requereixen uns mesos, i és paradigmàtic el sistema d'autorització de visats als Estats Units, on existeixen llistes d'espera per a la reagrupació familiar lligades a uns contingents anuals i a una sèrie de categories prioritàries en funció del vincle familiar, que a la pràctica poden retardar durant anys la reagrupació de familiars.

[17] . Article 26 del Conveni d'aplicació de l'Acord de Schengen i la Directiva 2001/51/CE del Consell, de 28 de juny de 2001, per la qual es completen les disposicions de l'article 26 del Conveni d'aplicació de l'Acord de Schengen de 14 de juny de 1985.

[18] . En aquesta línia, la combinació de tecnologies podrà permetre en un futur relativament proper el segellament electrònic de l'entrada i la sortida del territori (data, hora, lloc fronterer, etc.), informació que es podrà afegir i actualitzar a les bases de dades (per exemple, el VIS, que preveu aquesta possibilitat). Això permetrà determinar la durada de l'estada al territori i fins i tot alertar de la superació dels terminis d'estada autoritzats inicialment al visat, i, en tot cas, deduir la condició irregular de l'estada.

[19] . Díaz Morgado, Celia V.: «Aproximación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de extranjería durante el año 2007», a Justicia administrativa: Revista de Derecho Administrativo, núm. 41, 2008, p. 43-82.

[20] . Informe especial del Defensor del Poble: Asistencia Jurídica a los Extranjeros en España (2005), presentat en compareixença davant la Comissió Mixta el 22 de desembre de 2005, disponible a http://www.defensordelpueblo.es.

[21] . Decisió de la Comissió 2008/458/CE, de 5 de març de 2008, i Decisió 575/2007/CE del Parlament Europeu i del Consell, per la qual s'estableix el Fons Europeu per al Retorn per al període 2008-2013 [...], DOCE L-167, de 27 de juny de 2008, i Directiva 2008/115/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 16 de desembre de 2008, relativa a les normes i els procediments comuns als estats membres per al retorn dels nacionals de països tercers en situació irregular, DOCE L-348/98, de 24 de desembre de 2008.

[22] . Communication from the Comission: a strategy on the external dimension of the area of freedom, security and justice (COM/2005/491), a http://www.europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/en/ com/2005/com2005_0491en01.pdf.

[23] . Deixem de banda altres raons migratòries com la mera residència amb disposició de mitjans propis, per exemple de pensionistes retirats a determinats indrets de la costa, atès que no és el cas prototípic d'immigració encara que el col·lectiu sigui considerable. Deixem de banda, també, altres raons migratòries menys rellevants estadísticament (treballadors desplaçats, directius d'empreses, càrrecs de confiança, asilats, estudiants en pràctiques professionals, au pair, etc.).

[24] . Conveni OIT núm. 97 sobre Treballadors Migrants (revisat), 1949, Convenció de Nacions Unides sobre els Treballadors Migratoris, de 18 de desembre de 1990.

[25] . Directiva 2003/86/CE del Consell, de 22 de setembre de 2003, sobre el dret a la reagrupació familiar, DOCE L-251, de 3 d'octubre de 2003.

[26] . Si el contracte es refereix a un d'aquests llocs de treball, es considera automàticament compatible amb la situació nacional de l'ocupació, i l'examen administratiu es limitarà a la resta de circumstàncies.

[27] . L'article 39 de la Llei es limita a preveure la figura del visat contingentat per a la recerca de feina, figura que és desenvolupada pel Reglament en termes abstractes, ja que la regulació concreta es defereix als acords de convocatòria del contingent, que encara no han tingut oportunitat de desenvolupar aquest mecanisme. L'element fonamental és la subjecció de l'estranger al mateix règim general quant a les característiques del treball a ocupar i dels permisos corresponents un cop l'hagi obtingut (permís inicial renovable en els termes generals). Les diferències rauen únicament en la possibilitat d'obtenir un visat d'entrada per motius laborals sense cap contracte previ.

[28] . Aquesta possibilitat de visat per a la recerca de feina exigeix, però, una previsió específica a l'Acord del contingent de treballadors estrangers de l'any corresponent (o fins i tot en un acord específic del Consell de Ministres), que podrà fixar unes quantitats màximes d'estrangers que puguin acollir-se a aquest sistema i que hauran de trobar-se en una de les situacions següents: a) ser fills o néts d'espanyols d'origen; b) ocupar llocs de treball en els sectors i les condicions que es prevegin a l'Acord del contingent per a la seva cobertura específica per aquesta via.

[29] . Reial decret 1463/2009, de 18 de setembre, BOE núm. 229, de 22 de setembre de 2009.

[30] . Reial decret 1162/2009, de 10 de juliol, BOE núm. 177, de 23 de juliol de 2009.

[31] . Resolució de 15 de desembre de 2008 per al primer trimestre de 2009.

[32] . Resolució de 26 de desembre de 2008, de la Secretaria d'Estat d'Immigració i Emigració, per la qual es disposa la publicació de l'Acord del Consell de Ministres de 19 de desembre de 2008, pel qual es regula el contingent de treballadors estrangers de règim no comunitari a Espanya per a l'any 2009.

[33] . STS de 13 de maig de 1993, STS de 7 de març de 1994, STS de 20 de desembre de 1994, STS 29 de gener de 1998, STS 3 de febrer de 1998, STS de 13 de març de 1998 o, més recentment, STS de 27 de gener de 2003.

[34] . Tot i aquesta reducció reglamentària, el Tribunal Suprem ha posat en relleu que aquesta llista no és pas un numerus clausus (STS de 12 d'abril de 2007, Sala Contenciosa Administrativa, Sala 5a, RJ 2007/3704) i que, per tant, el concepte d'arrelament excepcional gaudeix d'un cert grau d'indefinició. Així doncs, casos no clarament subsumibles dins el llistat reglamentari poden, això no obstant, merèixer aquesta protecció, raó que justifica la intervenció dels tribunals per revisar la interpretació i l'aplicació administrativa dels articles 31.3 TIDILE i 45.2.b REDILE a partir d'una interpretació del concepte d'arrelament excepcional més enllà del marc reglamentari. Òbviament, l'existència d'un decalatge entre la definició jurisprudencial d'arrelament i el seu reflex reglamentari pot esdevenir una font de conflictes i litigis, però sobretot és una font d'inseguretat jurídica per als ajuntaments.

[35] . Instrucciones sobre arraigo social, de juny de 2005, de la Direcció General d'Immigració (http://www.intermigra.info/extranjeria/archivos/reloex/INSTARRAIGOSOCIAL.pdf9). Les instruccions aclareixen alguns punts de l'informe, com ara el seu caràcter no vinculant i la necessitat que es consignin, a més, les dades de què disposa l'Ajuntament sobre l'habitatge on té el domicili. S'admet també la prova del seguiment de programes educatius o de formació laboral seguits per l'estranger o els seus familiars directes, l'activitat laboral per compte propi, la necessitat d'aixecar acta d'acord amb el model annexat en cas d'entrevista personal, així com la limitació que qualsevol recomanació d'exempció del requisit del contracte de treball vagi acompanyada d'una acreditació de la disposició de mitjans de vida suficients. Igualment, el certificat de l'autoritat municipal competent s'emetrà en «ofici» dirigit al delegat o al sotsdelegat del Govern.

[36] . Aspectes com els òrgans responsables d'emetre l'informe, el tipus de procediment a seguir, l'obtenció i la incorporació a aquest document de la informació rellevant o els seus efectes, els quals han donat peu a pràctiques molt divergents entre ajuntaments. Cfr. Síndic de Greuges: Informe extraordinari. La gestió municipal de l'informe d'arrelament, Ed. Síndic de Greuges, gener 2008, o Diversos autors: La gestió municipal dels informes d'arrelament, Ed. Fundació Pi i Sunyer, Barcelona, 2008.

[37] . En relació amb l'expulsió de ciutadans comunitaris, caldrà acudir a l'article 15.1.c del Reial decret 240/2007, de 16 de febrer, que sotmet l'aplicació d'aquesta mesura a destacades limitacions. En concret, que, d'acord amb l'article 27.2 de la Directiva 64/221, «la conducta personal de l'individu ha de representar una amenaça genuïna, present i suficientment greu que afecti un dels interessos fonamentals de la societat» (cfr. STJCE Van Duyn v. Home Office, de 4 de desembre de 1974, Cas 46/74). En aquesta fitxa ens centrarem, però, en l'expulsió de ciutadans extracomunitaris.

[38] . L'article 53 LODILE considera infraccions greus: a) trobar-se irregularment a territori espanyol per no haver obtingut la pròrroga d'estada, mancar l'autorització de residència o tenir caducada més de tres mesos aquesta autorització, sempre que l'interessat no n'hagués sol·licitat la renovació en el termini previst reglamentàriament (STS de 14 de desembre de 1998, STS de 25 de novembre de 2003 i STS de 16 de desembre de 2003); b) trobar-se treballant sense haver obtingut autorització de treball o autorització administrativa prèvia, quan no disposi d'autorització de residència vàlida; c) l'ocultació dolosa o falsedat greu en el compliment de l'obligació d'informar el Ministeri de l'Interior de canvis que afectin la nacionalitat, l'estat civil o el domicili; d) l'incompliment de les mesures imposades per raó de seguretat pública; f) la participació de l'estranger en la realització d'activitats contràries a l'ordre públic previstes com a greus a la Llei orgànica 1/1992, de 21 de febrer, sobre protecció de la seguretat ciutadana. Entre les infraccions molt greus que donen lloc a l'expulsió (art. 54.1 LODILE) hi ha participar en activitats contràries a la seguretat exterior de l'Estat o equivalents (STS de 20 de juny de 1988), contribuir a la immigració clandestina (STS de 18 de juliol de 2003 i STS de 30 de juny de 2000), discriminar per motius racials, ètnics, nacionals o religiosos, contractar treballadors estrangers sense haver obtingut amb caràcter previ l'autorització de treball corresponent o cometre tres infraccions greus en un any.

[39] . Així cal entendre les apel·lacions a l'article 57 LODILE a aplicar l'expulsió tenint en compte les circumstàncies personals de l'estranger i el seu grau de culpabilitat, l'exclusió de l'expulsió de determinades categories d'estrangers (art. 57.5 i seg. LODILE) o l'exigència que l'expulsió sigui l'última mesura aplicable d'acord amb el principi de proporcionalitat i quan no existeixi arrelament (STC 140/2009). Passa igual amb la sanció de multa prevista com a alternativa a l'expulsió, que no té cap altra lògica que la de donar una sortida alternativa a l'expulsió sense regularitzar l'estranger, i que, des d'aquesta perspectiva, entraria en contradicció amb la filosofia de la Directiva de retorn, que no és altra que regularitzar sense expulsar o executar les expulsions decretades.

[40] . Directiva 2008/115/CE, de 16 de desembre, relativa als procediments i les normes comuns als estats membres per al retorn de nacionals de tercers països que es troben il·legalment al seu territori. DOCE L-348/98, de 24 de desembre de 2009. Per completar el ventall normatiu comunitari en aquesta matèria, encara cal citar l'article 96 del Conveni d'aplicació de l'Acord de Schengen, la Directiva del Consell 2001/40/EC, de 28 de maig de 2001, sobre reconeixement mutu de decisions d'expulsió de nacionals de països tercers, i el limitat Tractat de Prüm.

[41] . En realitat, les tècniques emprades són relativament respectuoses de les institucions nacionals, de manera que sovint s'apropa més a una harmonització a la carta o harmonització soft. He desenvolupat aquest raonament amb més detall a Moya, David: «La nueva Directiva de Retorno...», a Revista Española de Derecho Constitucional Europeo, núm. 10, desembre 2008.

[42] . Estudi d'impacte, Annex a la proposta inicial de Directiva presentada per la Comissió Europea, SEC (2005) 1057.

[43] . STJCE MRAX v. Bèlgica, de 25 de juliol de 2002, o STJCE Comissió v. Espanya, de 31 de gener de 2006.

[44] . Article 46 REDILE; Directiva 2004/81/CE, de 29 de abril, sobre concessió del permís de residència a les víctimes del tràfic d'éssers humans.

[45] . Diversos autors: «La necesidad de repensar la lucha contra la trata de personas. Una visión jurídica y social de protección a las víctimas», comunicació presentada al Seminari GRITIMCIDOB, celebrat a Barcelona el 10 de setembre de 2009 (no publicada).

[46] . Reial decret 1463/2009, de 18 de setembre, BOE núm. 229, de 22 de setembre de 2009, i Reial decret 1162/2009, de 10 de juliol, BOE núm. 177, de 23 de juliol de 2009.