Algunas consideraciones sobre las licencias de uso de programas de ordenador de distribución masiva
| Autor | Ignacio Vidal Portábales |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad de Santiago de Compostela |
| Páginas | 473-498 |
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En el mundo altamente tecnificado que nos ha tocado vivir, uno de los contratos que, como consumidores, celebramos con más frecuencia es el que atañe al uso de programas de ordenador diseñados por empresas especializadas. En el presente artículo pretendemos ofrecer una visión panorámica de una de las modalidades de esta figura; en concreto, nos centraremos en las licencias de consumo, dilatando, de momento, la cuestión de la terminología adecuada para designar el contrato que nos faculta para usar un determinado producto de software.
Para iniciar una aproximación a su estudio, procede definir, antes que nada, qué se entiende por licencia de uso de un modo general. Y podemos aceptar, como punto de partida, que con esta expresión se designa aquel contrato en cuya virtud una persona, denominada usual-mente licenciatario, adquiere de otra, denominada licenciante, el derecho a utilizar un determinado programa de software en los términos específicamente pactados. Esta definición general permite comprender dentro de su espectro al menos dos primeras clases, susceptibles de un ulterior desarrollo.
Un primer tipo sería aquel en el que el destinatario del software participa activamente en el diseño contractual de lo que se pretende firmar. EnPage 474este primer supuesto estaremos ante una licencia en la que la empresa proveedora de software ajusta a la carta un conjunto de líneas de código conforme a las indicaciones reseñadas por el futuro usuario del producto. De este modo, ambas partes contribuyen, mediante un proceso de intercambio, a la elaboración de un programa apto para la satisfacción de las necesidades del cliente. Esta modalidad se conoce usualmente con el nombre de licencia personalizada1; en este tipo de licencia se suelen incluir en el contrato determinados servicios de parametrización, formación y mantenimiento2. Una posible clasificación de este tipo de licencias atendería a los sujetos que en ellas intervienen. Así, podemos, en este grupo, distinguir entre los contratos celebrados entre empresas informáticas y entre los contratos que suscriben empresas informáticas con otras pertenecientes a ramos diferentes de la industria. A su vez, dentro de la primera clase, habría que distinguir dos tipos de contratos de licencia. De una parte, lo que celebran las empresas de software con las de hardware (piénsese, por ejemplo en una sociedad que fabrique un determinado dispositivo electrónico, que necesite una determinada aplicación o programa de la empresa de software). Y, de otra, los contratos que celebran entre sí las empresas de software sobre un determinado programa. Nos referimos a aquellos supuestos en los que es necesario integrar, en un único producto, el software de diferentes fabricantes, en los que una licencia de uso personalizada puede ser el instrumento jurídico adecuado; pensemos, por ejemplo, en los software que integran el reconocimiento de la voz humana con aplicaciones comunes de ofimática (agenda, procesamiento de textos)3. Y dentro de la segunda clase, contratos entre empresas de informática y otras empresas (pensemos en programas individualizados para el sector de la minería, el agropecuario, el de las grandes superficies comerciales, etc.), la nota de la existencia de negociaciones con la empresa informática y el ajuste del programa al sector empresarial concreto permiten diferenciar los tipos de licencia expuestos de los que específicamente son objeto de estudio en este trabajo.
Las licencias de uso señaladas en el párrafo precedente deben distinguirse de aquellas otras en la que el licenciante elabora un producto de software cuyo destinatario es un consumidor indeterminado, que aceptará la proposición de aquél a través de determinados actos, como, por ejemplo, la apertura de los «blister» que contienen el soporte informático. A ésta dedicaremos nuestra atención en el presente trabajo.
Desde el punto de vista terminológico, interesa aludir en este momento a la realidad del tráfico. Y en ella nos encontramos que en la mayoría de los paquetes destinados a contener los productos informáti-Page 475cos aparece la mención «licencia»4 o su equivalente, según el idioma en que esté redactado el correspondiente formulario5. Este hecho aconseja referirse brevemente a analizar las causas por las que esta denominación se ha ido imponiendo frente a otras posibles alternativas más acordes con nuestra tradición jurídica, como, por ejemplo, la expresión «cesión de uso de un programa de ordenador». Y la razón es sencilla: fundamentalmente se debe a la influencia anglosajona6; es bien sabido que en un mundo globalizado, la repetición de términos realizada indiscriminadamente por los medios de comunicación aboca, en ocasiones, a la admisión de terminologías que, en buena técnica, deben ser sometidas al filtro de las normas jurídicas nacionales. En mi opinión, aunque existen también argumentos para defender la denominación de «cesión de uso de programas de ordenador»7, en este artículo utilizaremos tanto la de licencias de uso de programas de ordenador de distribución masiva como la de licencias de uso no personalizadas.
Procede ahora, en este breve epígrafe introductorio esbozar, siquiera sea someramente, la estructura del artículo. Así, en primer lugar, nos detendremos en una exposición de los diferentes tipos de licencias. Después, en el epígrafe tercero, analizaremos la debatida y confusa cuestión de su naturaleza jurídica. En el epígrafe cuarto, nos detendremos de modo especial en las particularidades de la formación de este contrato, teniendo a la vista la distinción entre los contratos shrink-wrap y los contratos click-wrap. En el quinto nos ocuparemos del contenido dedicando especial atención a lo dispuesto en el artículo 100 de la LPI8. Y, finalmente, haremos una breve referencia a la problemática planteada por la intervención de contratantes de distintos países.
En una primera aproximación parece que las diferentes modalidades de licencias de uso de programas de ordenador de distribución masivaPage 476pueden encuadrarse conforme a los parámetros que se citan a continuación: atendiendo a los sujetos intervinientes; atendiendo a la existencia o no de contraprestación; atendiendo a la extensión de los derechos cedidos; y, por último, atendiendo a la forma de distribución.
La mayor parte de los destinatarios de las licencias de uso serán los particulares; esta circunstancia obliga a tomar en consideración la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la Defensa de Consumidores y Usuarios (en adelante, LGDCyU)9. Ahora bien, además de estas licencias que podrían llamarse de consumo, cabe hacer una referencia a aquellas otras en las que el usuario final es un profesional que va a utilizar el software como herramienta profesional o como instrumento habitual de trabajo10, y que podrían denominarse licencias profesionales. Esta distinción en el sujeto interviniente podría impedir que el licenciatario, en este último caso, pueda beneficiarse de la protección que brinda la normativa de consumo (aunque actúe en este caso como un consumidor más)11. Ahora bien, en principio, esta circunstancia no impedirá la aplicación del artículo 2 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), tratándose de un contrato concluido a base de condiciones generales de la contratación12. Y también gozará de la protección de la LRCPD13.
Interesa en este epígrafe señalar una importante diferencia entre las licencias de uso personalizadas y las no personalizadas. Y es que mientras que las primeras se configuran normalmente como contratos onerosos14, debido a la adaptación que es necesario realizar en la generalidad de los casos, no sucede lo mismo con las segundas, que admiten la posibilidad de que no exista contraprestación entre el licenciante y el licenciatario, tal como ocurre en el «jreeware» (software distribuidoPage 477gratuitamente) y en el «shareware» (software distribuido con un período gratuito de evaluación).
Desde el punto de vista jurídico, conviene realizar dos precisiones en torno al tema de las licencias de uso gratuitas. Así, respecto del llamado freeware, el hecho de que sea gratuito no impide que esté protegido por la normativa correspondiente. Y, respecto del shareware, interesa reseñar que un sector de la doctrina considera inadecuada la traducción que se realiza de esta denominación anglosajona, en el sentido de considerar el negocio realizado como próximo a la compraventa a prueba, siendo en realidad más cercana su identificación con la compraventa ad gustum. En efecto, en la compraventa citada en último lugar no es necesaria una valoración objetiva, sino que basta la simple voluntad del comprador15, como ocurre en el shareware.
En este epígrafe es posible la utilización de dos criterios clasificato-rios. Así, es posible asumir como punto de partida bien la amplitud de los derechos cedidos o retenidos por el titular, bien el número de usuarios o de máquinas en las que es factible la reproducción de un determinado programa de ordenador.
Desde el...
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