Las leyes y sus reformas: el caso de la sociedad en formación
| Autor | M.ª Isabel Sáez Lacave |
| Cargo | Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 125-144 |
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El propósito de este trabajo es indagar el alcance de la reforma a la que se ha visto sometido de improviso el régimen jurídico de la sociedad en formación. Un reputado profesor de derecho civil sostiene con cierta sorna que las fuentes del derecho español son la ley, la costumbre, los principios generales del derecho y el error. Justamente, la producción normativa fruto del error parece ser el caso que nos ocupa. Los lamentos sobre las deficiencias que acontecen en la producción normativa en nuestro país son frecuentes, y lejos de enmendarse, da la impresión de que cada vez van a peor, coincidiendo con la circunstancia de que la actividad legislativa se ha multiplicado en los últimos tiempos de forma exponencial. Ya a nadie sorprende que en las disposiciones adicionales de cualquier ley se agolpen cambios sustanciales que afecten a otros cuerpos normativos, que con frecuencia nada tienen que ver con la materia regulada por la ley recién promulgada. Ni que las reformas sean técnicamente defectuosas, equívocas, apresuradas, mal redactadas, inconexas o carentes de coordinación con el ámbito normativo en el que se implementan. No deja de sorprender, en fin, que un país tan legalista y formalista en lo jurídico como el nuestro demuestre tanto desprecio por el escrúpulo y el buen hacer en la tarea de producir normas. Las reglas legales en el ámbito del derecho privado son tecnología de la contratación, y si los medios de producción son defectuosos, se resiente todo el sistema de creación de riqueza. Es imperativo, por tanto, profesionalizar esta función y someterla a principios estrictos de competencia y de publicidad que hagan de la labor legislativa un trabajo serio, reflexivo, cuidadoso y responsable.
Dicho esto, vayamos al caso de la sociedad en formación, que por lo que parece es la última víctima conocida del «legislador». La Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de medidas de impulso a la sociedad de la información, modifica en su disposición adicional décima la redacción del apartado segundo del artículo 15 LSA y la sustituye por un nuevo texto. El problema es que todo parece indicar que la modificación es fruto del error: la nueva redacción no estaba pensada para sus-127
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tituir al texto original, sino para anexionársele. Queda, pues, en manos del intérprete la difícil tarea de enmendar en lo posible la falta y enderezar el sentido recto de la regla.
La redacción del artículo 15 LSA significó el reconocimiento en nuestro derecho de la sociedad en formación, que en la terminología tradicional de nuestra doctrina hacía referencia a la cuestión de la personalidad y del régimen jurídico de la sociedad no inscrita o irregular. Resulta conveniente recordar los antecedentes de esta regulación para contextualizar la reforma de la ley de sociedades anónimas de 1989. Como es sabido, el debate sobre la irregularidad se había abierto en sede de sociedades de personas y, con buen criterio y buenas razones, la doctrina más avezada había argumentado a favor de reconocer personalidad jurídica a las sociedades colectivas o comanditarias simples no inscritas1. La interpretación sistemática de los artículos 116 y siguientes del Código de Comercio había consagrado doctrinalmente la regla según la cual la sociedad colectiva no inscrita o irregular es una sociedad colectiva y, en consecuencia, se rige por las reglas de la sociedad colectiva. Lo que sucede es que este principio general de identidad entre la sociedad inscrita y la sociedad no inscrita o irregular se encuentra sujeto a dos excepciones derivadas de la falta de publicidad registral. La primera es que se prevé la responsabilidad complementaria de los «actuantes», o representantes de la sociedad, en el tráfico —arg. ex. artículo 120 Código de Comercio—, y la segunda es que son inoponibles frente a terceros de buena fe los pactos no inscritos que se aparten del derecho dispositivo —arg. ex art. 21 CCom., que consagra la idea de que los propios límites de la publicidad negativa del Registro están en la buena fe.
En nuestro derecho este régimen jurídico de la irregularidad encontró acogida en sede de sociedades de estructura personalista, pero no así en sede de sociedades de estructura corporativa: el carácter constitutivo de la inscripción registral se revelaba como un obstáculo dogmático insuperable para aplicar la misma solución a la sociedad corporativa irregular. En consecuencia, en el período de formación, es decir, el período comprendido entre la constitución de la sociedad en escritura pública y la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil se seguía
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prohibiendo la participación de la sociedad en el tráfico2. Es importante subrayar que el régimen jurídico de esta sociedad no inscrita o irregular no tenía nada de societario: ni personalidad jurídica, ni patrimonio, ni órganos; de ahí que todas sus relaciones se solventaran en el terreno del derecho de obligaciones3. La contrapartida de esta argumentación intachable desde la perspectiva teórica es que no se compadecía de los efectos que tenía en la realidad, dado que la prohibición de actuar en el tráfico, lejos de zanjar la cuestión, exacerbaba el conflicto de intereses que típicamente se suscita entre los socios, los acreedores posteriores y los acree -dores anteriores a la inscripción. La prueba más palpable de la insatisfacción que generaba la regulación se constata por el incremento de la litigiosidad. Llegó un momento en que esta situación entró irreversiblemente en crisis y no había más remedio que buscar una solución más respetuosa con los intereses en juego, basada en un modelo societario, y no obligatorio. Justamente, la tarea de tratar de compaginar el interés de los acreedores posteriores con el interés de actividad de los socios aunó en Alemania los esfuerzos de la doctrina y de la jurisprudencia para
descifrar lo que entonces se vino a llamar «el jeroglífico de la sociedad en formación»4.
Entre nosotros, en cambio, la solución al rompecabezas de la sociedad no inscrita viene de la mano de la ley, haciéndose eco de las aportaciones habidas en el derecho alemán —de hecho, irrumpe una nueva terminología traída directamente del alemán, la «sociedad en formación» (Vorgesellschaft). Con buen criterio, el cometido del legislador no consistió en detallar el régimen jurídico de la sociedad corporativa irregular, pues es el propio de su tipo social; más bien se enfrentaba a
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la difícil tarea de delimitar una complicada red de responsabilidades que busca proteger adecuadamente los intereses en juego. En efecto, el artículo 15 LSA, bajo la rúbrica de la sociedad en formación, otorga carta de naturaleza a la sociedad corporativa irregular: se reconoce la personalidad jurídica de la sociedad en formación, es decir, permite la participación de la sociedad en el tráfico. La naturaleza jurídica de la sociedad en formación ha sido tradicionalmente uno de los grandes interrogantes de la materia, porque a partir de ahí se pretendía inferir su régimen jurídico. Ahora ya no es dudoso que se trata de una forma social típica y, como tal, regulada por la ley: es la forma irregular de los tipos corporativos. La particularidad que presenta frente a otras sociedades irregulares es que es necesariamente provisional porque, en estos tipos sociales, la inscripción es parte de la fundación. En consecuencia, la sociedad en formación es ya una sociedad de capital —se le aplica la normativa sobre el capital social— y es una forma social corporativa —la estructura corporativa proviene de la elección contractual del tipo, no de la inscripción.
El régimen específico o particular de la sociedad en formación lo constituye, por tanto, una complicada red de responsabilidades: la responsabilidad de los actuantes (art. 15. 1 LSA), la responsabilidad de la sociedad (art. 15.2) y la responsabilidad diferencial de los socios (art. 15.3 LSA)5. La participación de la sociedad en el tráfico obliga a conjugar el interés de los socios por iniciar la actividad social con el interés de los acreedores anteriores a la inscripción, que no disponen de publicidad registral, y con el interés de los acreedores posteriores a la inscripción, amparados por la intangibilidad de la cifra de capital social. La clave para conjugar esta maraña de responsabilidades nos la da la regla de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, que viene determinada por su tipo social, y, por tanto, es limitada e interna —no cabe entender que se trate de una responsabilidad externa, al estilo de la del socio comanditario; más bien al contrario, es una responsabilidad interna, en la línea de las sociedades de capital; lo que no impide que los terceros puedan agredir el patrimonio de los socios a través de la acción subrogatoria ex art. 1.111 CC—. A partir de esta base, es preciso trabar correctamente el juego de la responsabilidad general de los socios, con la responsabilidad de los actuantes y con la responsabilidad diferencial. La regla es sencilla: no cabe interpretar ninguna de las reglas anteriores de tal forma que hagan de hecho ilimitada la responsabilidad de los socios.
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A este respecto, es preciso hacer una precisión fundamental y es que se deben distinguir claramente los conceptos de socio y de fundador. Socio es la persona que participa en la sociedad en formación contribuyendo al fin común. Fundador, en cambio, es un concepto formal que hace...
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