El Real Decreto-Ley 4/2014 de reforma de la Ley Concursal. Fco. Javier Arias Varona

 
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Introducción

El sábado 8 de marzo se publicó, en el Boletín Oficial del Estado, el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresaria 1 . Bajo ese nombre, en realidad, se encubre una nueva reforma de la Ley Concursal española que supone un paso más hacia la progresiva salida del ámbito concursal de las soluciones conservativas de las empresas en situaciones de dificultades financieras, en la línea ya iniciada en 2009 2. Subyace al planteamiento del legislador la idea, más o menos explícita, de que estos acuerdos han de ser la herramienta más útil para favorecer el mantenimiento de empresas viables, pero que sufren una carga financiera que han de resolver para su subsistencia, dado el aparente fracaso de la Ley Concursal. Desde un punto de vista más conceptual, podría decirse que la evolución de nuestro derecho ha terminado abandonando el modelo solo judicial de solución de crisis (esencialmente) empresariales, en beneficio de una doble alternativa, judicial/extrajudicial. Sin perjuicio de otras razones de fondo, la presión de los operadores a favor de los acuerdos extrajudiciales, en atención a sus ventajas 3, ha jugado un papel decisivo.

La nueva normativa refuerza las herramientas con las que ya contaban acreedores y deudores para tratar de solventar estas dificultades en una fase previa al procedimiento, a través de acuerdos extrajudiciales que pueden, o no, ser objeto de un trámite de homologación judicial. A pesar del título de la norma, por tanto, su contenido tiene un objetivo muy concreto: los denominados acuerdos de refinanciación. El refuerzo de esta solución es el indiscutible objetivo de la reforma legal. Para ello, y obviando algunas alteraciones menores, se introducen nuevas figuras y se potencia la efectividad de las existentes, ampliando su alcance e introduciendo herramientas que estimulen su uso y favorezcan su adopción.

La reforma, a pesar de su calado, no ha alterado el planteamiento básico de la Ley Concursal en materia de acuerdos extrajudiciales. Así, el sistema diseñado, mantiene sus características estructurales intactas, tal y como venían heredadas de la reforma realizada por medio de la Ley 38/2011. En lo esencial, el modelo se apoya en dos grandes pilares:

  1. Contemplar ciertas reglas concursales:

  • de protección de los acuerdos preconcursales -los escudos protectores o puertos seguros-;
  • de protección de las negociaciones -el llamado preconcurso- y
  • de favorecimiento de la financiación preconcursal mediante la calificación de los créditos generados -privilegio del dinero fresco-.
  • En definitiva, la reforma pretende consolidar un modelo en el que, mediante la combinación de elementos heterogéneos, se buscan dos grandes objetivos. Por una parte, favorecer las soluciones convenidas antes del concurso, generalmente a favor de los deudores con gran carga financiera, que permitan facilitar una salida a empresas viables (por ejemplo, mediante el aligeramiento de su deuda financiera o dando un trato de favor a los financiadores en ese momento). Por la otra, proteger las negociaciones preconcursales frente a los riesgos que representa el concurso, sean actuales (protección de las negociaciones) o potenciales (rescisiones concursales futuras), o los comportamientos estratégicos de los acreedores (así, mediante la paralización de las acciones individuales o los sistemas de homologación)

    Las páginas que siguen tratarán de ofrecer una visión sistemática de la reforma realizada, destacando los aspectos que entendemos más relevantes. La naturaleza de esta contribución, así como el contexto en el que se produce, aconseja omitir un tratamiento exhaustivo y detallado de las numerosas cuestiones planteadas que, en parte, están siendo objeto de análisis en distintas notas, de las que este trabajo es deudor. En todo caso, es necesario recordar en este momento que la reforma está llena de problemas interpretativos y puntos oscuros, que solo el tiempo y la práctica de los tribunales irán aclarando. El uso del RD-Ley y la ausencia de discusión pública hace que las soluciones hayan de ensayarse cuando la norma ya ha entrado en vigor, lo que nunca es recomendable desde la perspectiva de la seguridad jurídica 4.

    Negociación de acuerdos preconcursales y su protección (el nuevo art 5bis LC)
    Planteamiento

    La profunda reforma de la Ley Concursal realizada por medio del RD-Ley 4/2014 incluye una modificación del artículo 5 bis LC. El régimen resultante refuerza considerablemente las herramientas de protección de las negociaciones deudor-acreedores previas al concurso, lo que dota a este precepto de un alcance práctico aún mayor al que ya tenía hasta ahora. De hecho, como se explicará más adelante, la reforma, sin duda, amplía el sentido inicial de la norma, buscando su mayor eficacia. Como es sabido, este artículo procede del antiguo artículo 5.3 LC, introducido en 2009, cuyo contenido pasaría a constituir un precepto autónomo con la reforma realizada por la Ley 38/2011 (el 5bis LC). Su objeto es favorecer las negociaciones de acuerdos de refinanciación o similares, ofreciendo, a cambio de una notificación al juzgado competente, un tiempo añadido al que la Ley Concursal concede, en general, al deudor para cumplir con la obligación de solicitar la apertura del procedimiento concursal (dos meses).

    Medidas de protección contempladas

    El nuevo art. 5bis LC mantiene las herramientas de protección que ya se fijaban anteriormente, añadiendo algunas otras de enorme importancia. Así, como ya sucedía, la comunicación sirve, en primer lugar, para proporcionar un tiempo añadido al deudor, salvando el problema que representa el plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la insolvencia, a riesgo de ser calificado culpable. En segundo lugar, presentada la comunicación, se produce un efecto paralizador sobre las solicitudes de concurso necesario. Si se aplazaba el deber del deudor de solicitar el concurso, en beneficio de una salida negociada previa, carece de sentido que pueda llegarse al mismo resultado por el comportamiento de los acreedores, por lo que la comunicación pospone la posible declaración de concurso necesario al momento en que, transcurrido el plazo añadido, el deudor no haya solicitado el concurso voluntario. Para cerrar completamente el sistema, la solicitud se considera realizada en la fecha en que se produjo la comunicación del inicio de las negociaciones.

    La gran novedad en este punto es, sin embargo, la previsión expresa de un efecto paralizador de las acciones ejecutivas individuales de los acreedores. Tradicionalmente, esta poderosísima medida, muy nociva para la tutela del derecho individual al cobro de los créditos, ha requerido la apertura del procedimiento concursal, tras una decisión judicial que implicaba un control de la insolvencia del deudor (presupuesto lógico de una alteración tan grave de los derechos de los acreedores). Los problemas prácticos han alterado este principio, atribuyendo ese efecto a una comunicación que carece de ningún control sustantivo. Como señala la Exposición de Motivos del RD-Ley 4/2014, se pretende evitar que la negociación pueda quedar comprometida por una aceleración de “la situación de insolvencia del deudor por razón de una precipitada ejecución de garantías sobre determinados bienes”.

    La paralización (o suspensión de la ejecución iniciada) no es absoluta y se limita a los “bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor” (art. 5bis.4 LC). Se trata de una fórmula que procede de la empleada en el art. 56 LC, con relación a la paralización o suspensión del derecho a la ejecución que beneficia a los acreedores con garantía real y asimilados (por un plazo de un año desde la apertura del concurso o hasta alcanzarse el convenio o abrirse la liquidación, si el plazo es menor). El RD-Ley 4/2014 ha modificado la fórmula para hacerla más restrictiva (los bienes afectos se han sustituido por bienes necesarios) y, con sentido, se han alineado los preceptos en los que la situación del deudor justifica, a juicio del legislador, la paralización de acciones ejecutivas, en principio ejercitables. La decisión del legislador, así, parece más justificada por la intención de evitar una actuación que comprometa la viabilidad de la actividad que se pretende salvar...

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