Ley 271
| Autor | J. JAVIER NAGORE YÁRNOZ |
| Cargo del Autor | NOTARIO. DOCTOR EN DERECHO |
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SU CONCEPTO EN EL DERECHO NAVARRO
Por preterición se entiende la omisión de alguno de los herederos forzosos o legales en el testamento, o en otra disposición sucesoria sin desheredarlo expresamente. Es, pues, una privación de la legítima foral hecha tácitamente, a diferencia de la desheredación que es privar de la herencia, o de la legítima, de modo expreso.
Se omite, pues, al legitimario, no asignándole nada (ni siquiera la legítima foral navarra) en el testamento o en otra disposición sucesoria, anterior o posterior a la muerte del causante. Tal es el criterio de la jurisprudencia en supuestos contemplados referentes al Derecho navarro l. Responde, pues, al concepto del Derecho romano de no instituir heredero legal o forzoso ni desheredar formalmente2; expresión repetida en las Partidas para la preterición «de aquél que avía derecho a heredar, heredándolo o desheredándolo» 3.
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ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Además de los preceptos indicados al tratar la desheredación, en los comentarios a la ley 270 anterior (vid.), la institución de la preterición se halla plasmada también en otras dos del Fuero General sobre «cómo hereda filio muerto a padre muerto», y «en que manera deve figalgo estimar a creaturas de parei et de barragana, et quoanto et qué deve dar a creatura de barragana, cosas que puede desheredar»; leyes, que hoy se nos aparecen casi como actuales, regulando supuestos de preterición del hijo postumo, de pareja o de barragana4.
En todo caso, la práctica jurídica navarra consideró que no puede haber preterición cuando el heredero forzoso o legal aparece mencionado por otro título distinto al de heredero. De este modo quedó derogada la exigencia formal del Derecho romano [Nov. 115 (111), 3 pr], como se dijo con anterioridad5.
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PRETERICIÓN Y DESHEREDACIÓN
También anteriormente se trató de las diferencias de ambas instituciones y de cómo aunque no se confundan en las leyes, sin embargo bastantes autores y, en ocasiones, la jurisprudencia, las confunde. Y ello porque la doctrina de la desheredación sólo es aplicable en Derecho romano a supuestos de privación del usufructo de fidelidad, y al de privación de sus derechos a los hijos de anterior matrimonio. Además, instituir en la legítima foral, simbólica, permite exheredar (desheredación tácita), sin necesidad de expresar causa alguna (lo que no puede hacerse al desheredar formalmente).
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EFECTOS DE LA PRETERICIÓN
Esto, como se anticipó, fue un problema debatido en el Derecho navarro: La preterición ¿anulaba el testamento o solamente la institución de heredero?
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NULIDAD DE LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO
Según una corriente doctrinal, y en los Proyectos de Apéndice la preterición de algún heredero forzoso, anulaba el testamento 6. De la Cámara y Uribe apoyaban esta tendencia fundamentándola en la jurisprudencia e, incluso, en disposiciones del Fuero General y de la Novísima Recopilación 7. Para Arriaga, el problema pudiera resolverse por invalidar sólo la institución, puesto que coexisten en Navarra la sucesión testada y la intestada (o legal), pero como la institución en la legítima foral es necesario consignarla en el testamento, es, por tanto, requisito sine qua non para la validez de éste, como en el Derecho romano supletorio. También Salinas se mostró conforme con este razonamiento, alegando otros suyos y algunas sentencias en su favor8.
Sin embargo, otra tendencia doctrinal que se impuso y se plasmó en esta ley 271 del Fuero Nuevo, estimó que la preterición implica sólo la nulidad de la institución de heredero, quedando a salvo las demás disposiciones testamentarias9.
Este último criterio, como se dijo en la Recopilación...
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