Jurisprudencia, constitución y proceso penal
| Autor | José Miguel Zugaldía Espinar |
| Cargo | Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Granada |
| Páginas | 143-160 |
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El hecho de que tradicionalmente haya utilizado el «sistema de casos», no solo para la docencia, sino también como punto de partida para mis investigaciones, explica que inicie este trabajo proponiendo un caso práctico. Un caso que podría calificarse como de «ingeniería financiera» si no fuera porque la terminología es tan «moderna» como irreal, ya que como casi siempre ocurre en marco de la delincuencia económica de los poderosos, la auténtica ingeniería financiera (la del poder económico e industrial, vinculado al poder político y al de la información) normalmente permanece oculta al Derecho Penal —algo así como en la película de Alan Pakula, con Jane Fonda convertida en «Una mujer de negocios». Por el contrario, la que trasciende al Derecho Penal no pasa de constituir la punta del iceberg, esto es, una simple y pedestre manifestación del «Coge el dinero y corre» de Woody Allen. Muy en resumen, el supuesto al que me refiero sería el siguiente: con la finalidad de darle apariencia de legalidad a una determinada operación patrimonial, las partes suscriben un contrato de prestación de servicios o emiten una factura que, en realidad, no responde a un negocio jurídico real.
La STS. de 28 de octubre de 1997, referida al «caso Filesa», consideró que esta modalidad de simulación es constitutiva de un delito de falsedad documental del art. 390, 1, 2.º CP (y correspondiente del art. 392 para particulares) ya que suponía «simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad». Esta conclusión se fundamentó en la consideración de que «simular» equivalía a «documentar algo que no existe», lo que ocurriría en aquellos casos en los que un documento en su totalidad constituye una falacia porque documenta un negocio inexistente.
Sin embargo, la STS. de 26 de febrero de 1998 (referida al caso «Argentia Trust» o «caso Banesto») consideró que esa misma modalidad de simulación es impune por atípica, ya que una correcta interpretación del art. 390, 1, 2.º CP (y correspondiente del art. 392 para particulares) exige distinguir entre lo que es «simular un documento» (esto es, hacer un documento que no proviene de su emisor, que es inauténtico, incluso en el caso de que el negocio jurídico subyacente sea real) y lo que es «simular un negocio jurídico» (que supone hacer un documento auténtico —que es el suscrito por sus emisores— pero que no responde a un negocio jurídico real). De estas dos conductas, concluye ahora el TS, sólo la primera, esto es, la «simulación del documento», constituye un hecho típico del art. 390, 1, 2.ª, sin que sea posible construir una
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especie de «falsedad ideológica de particulares» por la vía del art. 392 CP.
Por consiguiente, con solo cuatro meses de diferencia, el TS, incurriendo en una clara contradicción, había considerado un mismo hecho típico y atípico, delictivo y no delictivo. Desde luego, como ha demostrado convincentemente Moreno-Torres Herrera, la Sentencia citada en segundo lugar no hizo sino corregir el manifiesto error de la primera al puntualizar que no se debe confundir la mendacidad con la inautenticidad cuando, en realidad, un documento puede ser auténtico, aunque sea mendaz, y puede ser falso, aunque sea veraz 2. En este punto, huyendo de toda ingenuidad epistemológica, debe reconocerse que si en el campo de una Ciencia de las llamadas naturales o exactas, como la Física, absolutamente todo es discutible y absolutamente todo puede ser revisado (empezando, como sostiene Battaner, por cuestiones tan elementales como la lista de planetas del sistema solar) 3, sería una pretensión desmesurada exigir que el el campo del Derecho (una ciencia social o del espíritu que se ocupa de los valores expresados en normas a través de palabras) las cosas pudieran ser distintas y que el sentido de las Sentencias fuera absolutamente predecible. Pero lo cierto es, y así debo reconocerlo, que la situación jurisprudencial a la que he hecho referencia (y que desgraciadamente no es única) me produjo una profunda inquietud. Decidí entonces hacer un seguimiento del caso al que se refería la STS. de 28 de octubre de 1997 para ver si, de alguna forma, se terminaba salvando la contradicción indicada.
No me consta que contra la Sentencia indicada se interpusiera un recurso de revisión, aunque en realidad éste no hubiera sido viable, si se tiene en cuenta que según Acuerdo de la Sala General de 30 de abril de 1999, un cambio de interpretación jurisprudencial no constituye un hecho nuevo conforme al art. 954, 4.º LECrim. Y aunque existen pronunciamientos jurisprudenciales contrarios al indicado, es lo cierto que estamos ante un supuesto en el que las Salas del Tribunal Supremo se encuentran divididas respeto de la interpretación de un precepto, por lo que según quien tenga que resolver, el caso se decidirá de una u otra manera. Tampoco me consta que se haya celebrado un Pleno no Jurisdiccional de la
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Sala II.ª del Tribunal Supremo para unificar criterios en esta mate-ria. Si me consta un recurso de amparo que fue resuelto por STC. 125/2001, de 4 de junio, denegando el amparo solicitado por entender que no podía afirmarse que la interpretación efectuada por la Sala II.ª del Tribunal Supremo resultara, desde la perspectiva del seguimiento del tenor literal del precepto, imprevisible, por lo que se rechazó una posible vulneración del principio de legalidad y ello con independencia de que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo —tanto la anterior como la posterior a la resolución impugnada— mantuvieran una diferente interpretación del mismo precepto.
Desde luego, soy consciente de que como toda construcción intelectual, la jurisprudencia, y también la jurisprudencia penal, es y debe ser algo vivo, plural y cambiante en consonancia con la continua evolución del Derecho. Pero es deseable buscar, y a ser posible encontrar, un punto de equilibrio, un término medio, entre la parálisis y el anquilosamiento jurisprudencial basado en el la fea costumbre de «marcar, copiar y pegar» y el extremo opuesto que se denuncia unánimemente desde la teoría y la práctica jurídicas y que conduce al vacío, al caos y a la absoluta dispersión en la interpretación del Derecho. Así ocurre, por ejemplo, en relación a los delitos competencia de los Juzgados de lo Penal —los más numerosos del Código Penal y los de más frecuente comisión— ya que contra la Sentencia dictada en primera instancia sólo cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, sin posibilidad de un posterior recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Pero el caos y la dispersión, como hemos visto, llega incluso (y esto es mucho más grave) al mismo Tribunal Supremo.
Situaciones como la descrita son incompatibles con una aplicación previsible y calculable del Derecho Penal y, por consiguiente, con los principios constitucionales de igualdad ante la ley y de seguridad jurídica 4. Dichas situaciones traen su causa, en mi opinión, en tres fenómenos diversos. El primero de ellos es completamente «normal» y responde al hecho de que los Jueces y Tribunales tienen el poder y la facultad de «configurar» el Derecho Penal y de «crear» Derecho Penal. Los otros dos tienen carácter patológico: y me refiero tanto a la falta de un reconocimiento claro del efecto vinculante de la jurisprudencia penal en nuestro Ordenamiento Jurídico, como a la ausencia de cauces
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procesales adecuados que hagan posible una aplicación del Derecho Penal con las características de una cierta continuidad y unidad. En lo que sigue me voy a referir a estas tres cuestiones.
– II –
1. Respecto a la cuestión de si existe un Derecho Penal de creación jurisprudencial debe reconocerse que el art. 1, 6 del Cciv. no incluye a la jurisprudencia como fuente del Derecho. A la jurisprudencia solo se le reconoce un carácter «complementario» del ordenamiento jurídico conceptualmente oscuro, pues aparece vinculada con las fuentes del Derecho, pero sin serlo. Por lo tanto, debemos preguntarnos: ¿qué significa que la Jurisprudencia «completará el ordenamiento jurídico» sin ser fuente del Derecho?; o lo que es lo mismo: ¿tiene sentido decir que la interpretación del ordenamiento jurídico completa el ordenamiento jurídico? Solo daríamos una respuesta razonable a esta cuestión —sostiene Bacigalupo Zapater— si se admitiera que existe un «Derecho de creación judicial» 5. A esta posibilidad, prima facie inadmisible en una rama del Derecho —como el Derecho Penal— fuertemente sujeta al principio de legalidad, parece oponerse, además, «el mito de la sujeción del juez a la ley». Se trata de un mito —recueda Saavedra López— que no debe ser discutido ni negado ya que de él depende, entre otras cosas, la legitimación y la independencia del poder judicial, la previsibilidad y el mandato de certeza en la aplicación de la ley, la seguridad jurídica y, por consiguiente, la libertad de los ciudadanos 6. Pero no es menos cierto —concluye Saavedra López— que el mito tampoco debe ser asumido con «ceguera jurídica» porque «ni ley agota el Derecho», ni el Derecho Penal es ajeno al «círculo hermenéutico» 7, esto es, a la realidad metodológica según la cual el conocimiento se mueve siempre entre la construcción y la crítica, sin que tenga sentido distinguir entre una razón teórica y una razón práctica o contraponer conocimiento y decisión cuando en realidad —como recuerda Hans Albert— todo conocimiento (también en el ámbito del Derecho) es un acto de decisión 8.
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En mi opinión, el tema de la existencia de un «Derecho Penal de creación judicial» debe ser analizado a la luz de una redefinición del Derecho Penal, que no debe ser entendido como «un conjunto de normas» (tal y como general y equivocadamente suele ser definido), sino como un «sistema normativo» integrado por «normas de conducta» (que establecen prohibiciones y mandatos) y por «reglas de aplicación» de las citadas normas, de tal manera que mientras respecto de las...
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