La creación judicial y el concepto de derecho implícito

Autor:Francisco J. Laporta
Cargo:Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Páginas:133-151
RESUMEN

Referencias.

 
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    Con algunas modificaciones y ciertas correcciones de estilo este es el texto de la conferencia que pronuncié el día 27 de junio de 2000 en la Escuela Judicial, a invitación de don Luis Diez-Picazo, ante una audiencia de jueces y magistrados. Es grato para mí ponerla ahora al alcance de los estudiantes y compañeros de la Facultad para rendirle un merecido homenaje.

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Oliver Wendell Holmes es considerado un importante precursor del llamado 'realismo jurídico americano', una de las corrientes o movimientos judiciales más creativistas del siglo XX. Sin embargo cuando defendía su visión de las tareas del juez lo hacía con una idea un poco paradójica. Es el autor de aquella famosa frase de que el derecho no ha sido lógica sino experiencia. Esto equivalía en su tiempo a sugerir el abandono del llamado formalismo y del logicismo, que ya entonces eran términos con un leve acento peyorativo entre los juristas, y proponer en su lugar una visión más experimental de la vida jurídica, que solo podría ser captada por una teoría inductiva basada en la predicción de lo que harán los tribunales. Si adoptamos el punto de vista del hombre malo - decía - lo que importa es lo que van a resolver probablemente los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra. "Yo entiendo por Derecho las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto: nada más y nada menos" (Holmes 1975, 21). Pues bien, aquí precisamente es donde está la paradoja. Porque si nuestro hombre malo tuviera un poco de sentido común desearía que los jueces no fueran holmesianos y experimentalistas; tendría que preferir que se atuvieran a pautas preestablecidas al tomar sus decisiones. Y ello porque esa sería la única manera de hacer predicciones acertadas y profecías fundadas sobre lo que vayan a hacer los tribunales.

He de decir que a mí me pasa lo mismo que al hombre malo: también prefiero que los jueces se atengan a pautas preestablecidas, aunque seguramente mis razones no son las mismas que las suyas. En mi caso se trata de razones que Page 134 tienen que ver con que algo como una razonable predecibilidad de las decisiones judiciales, que al fin y al cabo son actos de aplicación de fuerza sobre los ciudadanos, me parece una conquista de la civilización: esa conquista que llamamos imperio de la ley o, en algunas versiones, Estado de Derecho. De ahí mi interés en el tema de la creación judicial del derecho. Además de los problemas filosóficos que suscita, algunos de los cuales vamos a ver a continuación, una apuesta por el creativismo judicial puede ser en algunos casos una amenaza a todo ese conjunto de ideales que acostumbramos a llamar Estado de Derecho.

I

En lo que sigue voy a suponer que el término "crear" o "creación" tiene en castellano un predominante sentido fuerte que denota la producción o generación de algo ex nihilo. Es el sentido que tiene cuando se habla de la creación divina o cuando se afirma el principio de conservación de la energía, de la que se dice que no se crea ni se destruye, sino que solo puede ser transformada. Así pues cuando hable de creación judicial del derecho me referiré a la puesta en pié de un derecho nuevo, no a la mera transformación de un derecho preexistente mediante la interpretación y la argumentación. La diferencia entre "interpretación" e "invención", dos conceptos que se están usando en las polémicas teóricas más recientes (Iglesias 1999, 161 y ss), puede ilustrar también esa acepción que quiero dar a la idea de 'crear'. En segundo lugar quiero situar la discusión del problema en el marco histórico de aquellos derechos o sistemas u ordenamientos jurídicos que se caracterizan por disponer de un elenco acotado de lo que llamamos "fuentes". A pesar de que suele decirse que éste de la creación judicial es una tema antiguo, lo cierto es más bien que solo se puede plantear con sentido en el marco de un mundo jurídico presidido por un sistema de fuentes. La razón es clara: el catálogo de fuentes es el criterio de identificación del material jurídico preexistente, y solo puede hablarse seriamente de la actividad de crear derecho, como algo distinto de aplicarlo, cuando se puede proceder a esa identificación. Y en tercer lugar quiero advertir que, aunque eventualmente pueda haber alguna mención de preceptos de nuestro ordenamiento, no trato de hacer un ejercicio de análisis del derecho español vigente y de su mayor o menor incorporación de pautas creadoras para los jueces. Trato más bien de presentar una reflexión sobre algunos problemas técnicos y filosóficos de la actividad judicial misma y su posible alcance creador.

Empecemos haciendo algunas distinciones. Cuando se afirma eso de que "los jueces crean (o no crean) derecho" se puede estar haciendo:

  1. Una afirmación descriptiva o un juicio sobre la realidad empírica, sobre lo que sucede en un determinado país, en un determinado tiempo, en un de-Page 135terminado distrito o en un determinado orden jurisdiccional. Cuando se dice por ejemplo que el Tribunal Warren fue muy activista o muy creador se hace este tipo de afirmación. Pues bien, aquí dejaré de lado por irrelevantes este tipo de aserciones. Son afirmaciones sobre hechos contingentes que dependen de circunstancias que pueden cambiar o pueden ser corregidas (por un cambio en la composición de la sala, por una modificación legislativa, etc.)

  2. Una afirmación prescriptiva, evaluativa, o de preferencia: Si los jueces "deben" o "deberían" (o no deben o no deberían) crear derecho, si es bueno que lo hagan o no lo es, etc. Antes por ejemplo he manifestado mi preferencia porque los jueces no creen derecho ex nihilo. Era un ejemplo de enunciado evaluativo o prescriptivo basado en ciertos argumentos, como la conveniencia de la predecibilidad de los fallos, las bondades del imperio de la ley, etc. Otros pensarán lo contrario: que prefieren que los jueces creen derecho o que es bueno que lo hagan y también tendrán que aportar para apoyarlo razones valorativas y sortear objeciones de esa misma naturaleza, como la falta de legitimidad democrática de los jueces1 para crear normas jurídicas o la indeseabilidad de los efectos retroactivos de las normas.

  3. Una afirmación conceptual. Aquí, "los jueces crean derecho" indicaría que dada la concepción que tenemos de la actividad judicial y de los principios que la gobiernan es conceptualmente necesario, y por tanto empíricamente inevitable, que el juez, al desarrollar esa actividad, cree derecho.

Me parece que todos estaremos de acuerdo en que el sentido más importante es el tercero. Entre otras razones porque si llegamos a la conclusión de que los jueces crean derecho en ese sentido, es decir, necesariamente dados los ingredientes que componen su actividad de juzgar, entonces los otros dos problemas se disuelven. Veamos, pues, si es o no es de algún modo inevitable que los jueces creen derecho.

II

Voy a partir de una concepción del papel del juez que se centra en tres deberes profesionales2. 1. El deber de fallar. Es decir la prohibición del non li-Page 136quet, la prohibición de abstenerse de decidir "a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes" como decía el artículo 6 del Código civil que yo estudié. Hoy aquella institución revolucionaria del referé legislatif es impensable; hoy el juez tiene siempre que dar una solución al caso. 2. El deber de aplicar el derecho, lo que interpretaré, como lo hace el artículo 1 del actual Código civil como deber de atenerse al sistema de fuentes. Ese sistema de fuentes puede ser tan sencillo como el de dicho artículo o tan complejo como el que ha establecido la Constitución, pero el principio es el mismo: hay un depósito de material jurídico mejor o peor definido al que debe acudir el juez para resolver. 3. El deber de motivar las sentencias, es decir, de exponer públicamente las razones que llevan al fallo. En este punto, y a propósito del término 'motivar', es preciso que recordemos una importante y conocida distinción. Una cosa es explicar una decisión a partir de sus motivos, y otra cosa es justificar una decisión sobre la base de unas razones.3 En el primer caso, en la pura explicación, estamos situados en lo que los filósofos de la ciencia llaman "contexto de descubrimiento". El contexto de descubrimiento es el conjunto de circunstancias que rodean el hallazgo científico o la toma de la decisión (casualidad, mala digestión, presión de los media, convicciones personales del juez, estado psicológico, etc.4). Pero cuando lo que perseguimos es "justificar" un descubrimiento científico o una decisión judicial, y no sólo explicarlos, hemos de salir de ese contexto y situarnos en el llamado "contexto de justificación". El contexto de justificación es el conjunto de premisas y argumentos a partir de los que puede inferirse racionalmente el contenido del fallo o decisión. Es muy frecuente que se desconozca o no se tome en cuenta esta distinción. Por ejemplo, no pocos teóricos del realismo jurídico americano la desconocieron con frecuencia. Sólo si la tenemos claramente en cuenta podemos decir qué significa "motivar" el fallo. Motivar el fallo no es explicarlo a partir del contexto de descubrimiento. Es más, podemos utilizar esa distinción para establecer una definición de decisión arbitraria. Sería arbitraria toda aquella decisión que pretendiera 'motivarse' en algunas de las circunstancias que forman el contexto de descubrimiento. Si se dice de un juez de instrucción que toma una decisión movido por su irrefrenable afán de notoriedad o de una jueza de familia que adopta una medida a favor de la mujer divorciada por solidaridad de sexo, no se está hablando de motivar Page 137 en el sentido de justificar, sino de explicar esas decisiones. El deber de motivar se refiere a la justificación del contenido del fallo a partir de razones. ¿Qué tipo de razones? Pues razones expresadas en enunciados normativos de carácter jurídico. Si se trata de razones extraídas de enunciados que pertenecen al...

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