Introducción

Autor:José Miguel Martínez-Carrasco Pignatelli
Cargo del Autor:Doctor en Derecho.
 
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  1. INTRODUCCIÓN

A veces la relación contractual del asesor fiscal con su cliente incluye el diseño de operaciones jurídico-económicas que persiguen directamente como fin la defraudación a la Hacienda Pública. Resulta evidente que la complejidad de estos esquemas impide al sujeto pasivo elaborarlos primero, y ejecutarlos después, por sí solo, esto es, sin la intervención de un profesional.

En efecto. Se trata de concretar si el asesor fiscal que participa activamente (176) en la comisión del delito fiscal debe responder penalmente de su conducta a título de autor (autor directo, inductor o cooperador necesario), cómplice o encubridor.

En este sentido, conviene recordar que el artículo 27 del Código Penal vigente de 1995 (177) determina que “Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y cómplices”.

Conforme al artículo 28 de dicho cuerpo normativo: “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado” (178).

Y el artículo 29 del mismo texto legal determina que los cómplices son “aquéllos que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos, lo que determina un grado de participación menor en la comisión del delito”.

Finalmente, junto a la autoría y la complicidad habrá que examinar la posible responsabilidad penal del asesor fiscal como encubridor, teniendo en cuenta que con el actual Código Penal, el encubrimiento constituye un delito autónomo recogido en su artículo 451.

No obstante, la imputación de responsabilidad penal a un asesor fiscal (179) exige, en todo caso, la prueba correspondiente (180) —por mor del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española de 1978—, sin la cual un Tribunal de Justicia no apreciaría la existencia de culpabilidad alguna.

Conviene advertir que la exigencia y el rigor en el respeto al principio de presunción de inocencia en el ámbito tributario es menor al que rige en lo penal. Y lo mismo sucede respecto de la prueba: la relevancia de la prueba en lo criminal es mucho mayor que la importancia y el tratamiento de que goza el elemento probatorio en los procedimientos tributarios.

Esta circunstancia se evidencia, por ejemplo, respecto del valor que en la jurisdicción ordinaria penal se atribuye a las presunciones que operan en el procedimiento tributario. Así, en el ámbito penal, las presunciones no pueden resultar determinantes —como sí sucede a la hora de imponer una sanción tributaria— operando sin más, a efectos de una condena por delito fiscal.

Por el contrario, la doctrina jurisprudencial exige que los hechos que se presumen queden probados —aunque sea a través de prueba indirecta— en el proceso penal, con las técnicas propias de este proceso, como, verbigracia, la prueba indiciaria. En este sentido se pronunció el TS en su sentencia de 30 de octubre de 2001 (181).

Una vez más se advierte —y se padece— en este análisis la carencia de un estatuto del asesor fiscal que regule el régimen jurídico de esta profesión, concretando —en aras de la seguridad jurídica de todos los sujetos afectados— la posible responsabilidad penal de aquél, por su conducta anterior, simultánea o posterior a la...

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