Artículo 165

Autor:Xavier O'Callaghan Muñoz
Cargo del Autor:Magistrado. Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. Forma intrínseca.-II. Relación con otras normas-III. Primera norma interpretativa.-IV. Distinción del fideicomiso con la prohibición de disponer.

 
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El fideicomiso podrá establecerse expresa o tácitamente. Para que se entienda impuesto tácitamente el fideicomiso es necesario que la voluntad de disponerlo se infiera claramente de las palabras empleadas por el fideicomitente.

Dispuesto por el testador que su heredero o legatario deje la herencia o legado o una cuota de ellos a una o más personas que el propio testador indique, nominativamente o por sus circunstancias, u ordenado por el testador que los conserve para estas personas, se entenderá establecida sustitución fideicomisaria a favor de las mismas para después de fallecidos tales herederos o legatario». Si el testador hubiese facultado además a dichos herederos o legatarios para elegir entre aquellas personas o para distribuir entre elas la herencia o legado, será aplicable lo dispuesto en el artículo 178 (a).

  1. FORMA INTRÍNSECA

    1. La forma en el fideicomiso

      En el comentario al artículo 162 se ha tratado de la forma extrínseca del fideicomiso, en qué forma puede ser dispuesto un fideicomiso, la formalidad externa de la disposición fideicomisaria. El presente artículo 165 por el contrario trata de la forma intrínseca, el modo de ser de la declaración de voluntad (1) que establece el fideicomiso. Y esta forma es libre, es decir, no se exige una fórmula determinada sino que basta con que la voluntad del fideicomitente se exteriorice de forma recognoscible o aprehensible por los demás (2). Lo mismo ocurría en el Derecho romano en que tanto abundaban las fórmulas sacramentales, pero en materia de fideicomiso, precisamente una de sus ventajas era que no requería forma especial alguna, necesitándose sólo que existiera la concreta voluntad de vincular el gravado (3). Igualmente en el Derecho germánico (4).

    2. Forma expresa y tácita

      Siguiendo el sistema del Derecho romano, e igualmente del germánico, la Compilación prevé explícitamente que el fideicomiso pueda ser también establecido tácitamente. La distinción entre manifestación expresa y tácita se puede hacer con base a dos criterios: según un criterio subjetivo, será expresa la realizada con el fin de exteriorizar precisamente una determinada voluntad, y tácita la que se realiza para perseguir otros fines, pero permite deducir la voluntad de su autor; según el critero objetivo, es expresa la manifestación que se realiza con medios que por su naturaleza están destinados a exteriorizar la voluntad, y tácita la que se realiza por un comportamiento del que se puede deducir una determinada voluntad negocial; modernamente, es aceptado por toda la doctrina el criterio objetivo, mas debe advertirse (5) que la manifestación tácita puede consistir no sólo en un comportamiento -hechos o actos-, sino en una declaración de voluntad, pero con diverso contenido, que sin embargo, permite la deducción acerca de la existencia de otra voluntad negocial. Esto es importante en el fideicomiso, ya que exige una forma extrínseca (art. 162) que impide que pueda establecerse por otro medio que no sea una declaración de voluntad contenida en testamento, codicilo, heredamiento o donación; es impensable que pueda establecerse mediante un comportamiento, por hechos o actos externos.

      El fideicomiso impuesto en forma expresa no plantea problema alguno. El tácito lo puede plantear si no es clara la disposición o ésta se discute. El criterio imperante en las declaraciones tácitas, es que el hecho o -siempre en caso de fideicomiso-declaración, debe ser unívoco, es decir, incompatible con una voluntad contraria a la que del mismo se deduce. Si el fideicomiso se ha impuesto en un testamento se deberá tener en cuenta la norma de interpretación que establece el artículo 675 del C. c., vigente en Cataluña, e igualmente si se ha establecido en un codicilo. Si lo ha sido en un heredamiento o donación deberán aplicarse las normas de los artículos 1.281 y siguientes del mismo código, también vigentes. La Compilación en este artículo 165, párrafo 1.°, segundo inciso, exige, para la efectividad del fideicomiso establecido en forma tácita, «que la voluntad de disponerlo se infiera claramente de las palabras empleadas por el fideicomitente» con lo que no hace más que recoger el criterio actualmente imperante de la univocidad. Con ello recoge una realidad constante: pocas veces se emplea la palabra técnica del fideicomiso con sus distinciones de puro y de sustitución, sino que por el contrario, ha sido y es frecuente emplear otras expresiones más corrientes -vulgares y no jurídicas- que si de ellas se deduce claramente -unívocamente- que se trata de un fideicomiso, tendrán la misma validez que si se hubiera impuesto expresamente.

      BORRELL (6) consideró fideicomisos establecidos tácitamente, en primer lugar, cuando se prohibe enajenar los bienes de la herencia en provecho de otra persona determinada o determinable; en segundo lugar, si se manda al instituido dividirse la herencia con otro, o bien que sólo se reserve una parte o una cosa de la misma herencia; en tercer lugar, cuando el causante permite testar al instituido cuando tenga hijos, o le manda hacerlo a favor de los mismos, o le ruega que conserve alguna cosa para éstos; en cuarto lugar, si se grohíbe testar al instituido, en cuyo caso la herencia pasa a los herederos legítimos de éste, o le manda hacerlo a favor de determinada persona; y en quinto lugar, en general, el que daba a entender en otra forma, pero de modo...

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