Intervenciones corporales y perfiles de ADN tras la LO 15/2003, de 25 de Noviembre

Autor:José Francisco Etxebarria Guridi
Cargo:Profesor Titular Derecho Procesal Universidad del PaísVasco
RESUMEN

1. Introducción. 2. ¿A dónde han ido a parar los anteriores trabajos preparatorios? 3. Necesidad de la regulación, técnica legislativa y rango normativo. 4. La recogida, custodia y examen de muestras (art. 326.III LECrim.) 5. El art. 363.II LECrim. 5.1. Carácter limitado de las intervenciones corporales. 5.2. Ámbito subjetivo de las actuaciones previstas en el art.... (ver resumen completo)

 
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1. Introducción.

Quienes procuramos seguir de cerca las vicisitudes pre-legislativas que, con motivo de la utilización de los análisis genéticos o de ADN en la investigación penal, se han producido en este país, tendríamos que reconocer que la opción del legislador resulta, cuanto menos, incomprensible. La sorpresa ha sido mayúscula. Por un lado, el hecho mismo de que, por fin, se haya decidido regular una cuestión de tanta trascendencia. Los más recientes acontecimientos en los que se han visto implicadas jóvenes asesinadas y sexualmente agredidas habrán tenido, a buen seguro, mucho que ver al respecto. Nos encontramos nuevamente ante una reacción producto, no de una sosegada reflexión sobre una cuestión sobre la que se ha reclamado desde hace tiempo la necesidad de su regulación, sino de un apaga fuegos sobre hechos que generan preocupación social acrecentada por la repercusión mediática de los mismos.

Podría pensarse, pues, que el legislador acude precipitadamente a calmar los ánimos soliviantados de la sociedad. Y aquí surge nuestra segunda y mayor sorpresa. ¿Hay motivos para pensar que la escueta referencia que acerca de los análisis de ADN se introduce mediante la LO 15/2003 en la normativa procesal es el resultado de una precipitada decisión? Evidentemente no. A poco que hagamos un breve excursus sobre las iniciativas legislativas que han tenido lugar en este país al respecto, no cabe sino concluir que el ejecutivo contaba con no pocos textos pre-normartivos sobre la cuestión, algunos muy elaborados. ¿Dónde están aquellas iniciativas?, ¿por qué no se han tenido en cuenta?, ¿está esperando el legislador a una reforma general de la LECrim. para abordar el tema en profundidad? Cuestiones todas ellas de difícil respuesta si tenemos en cuenta los trabajos preparatorios ya existentes al respecto y el escueto, ridículo, resultado que finalmente nos ofrece el BOE. Inexplicable. Dos párrafos nuevos en dos preceptos ya existentes y una nueva fantasmagórica disposición adicional tercera a incorporar en una LECrim de 1882. ¿No teme el legislador que ocurra nuevamente como con las intervenciones telefónicas, que se regulan tarde y mal?, ¿no teme el legislador que, como en otras cuestiones que afectan al proceso penal, tenga que llamarle la atención el Tribunal Constitucional por la amenaza de una regulación inconstitucional?.

2. ¿A dónde han ido a parar los anteriores trabajos preparatorios?

De la lectura de los dos nuevos párrafos en los que se pretende concentrar toda la problemática que encierra el empleo de las técnicas de ADN en la investigación penal podría deducirse, como indicábamos, que el Gobierno y el legislador han evitado dar una imagen de pasividad ante hechos realmente graves reflejados reiteradamente por los medios de comunicación1. Incluso las vicisitudes de su tramitación parlamentaria con la incorporación de enmiendas sorpresivas en el Senado y el consecuente silencio al respecto en el Preámbulo de la LO 15/2003 contribuyen a dicha impresión2. Pero si de ello alguien quiere extraer la conclusión de que no se podía haber hecho mejor, más rápido o de otra manera, sentimos contradecirles. Ni ha sido rápida la respuesta, ni se ha hecho bien y sí podía haberse tratado la cuestión de una manera más acertada. No había, pues, motivos para la precipitación y muestra de ello son las numerosas iniciativas legislativas al respecto.

Aunque no pertenezca propiamente al ámbito propio de cada Estado, no podemos eludir por su trascendencia la Recomendación Nº R (92) 1 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 10 de febrero de 1992, ?sobre la utilización de los análisis del ácido desoxirribonucleico (ADN) en el marco del sistema de Justicia penal?. La importancia de la Recomendación se justifica, por un lado, porque en él se contienen, aunque formulados con la explicable generalidad teniendo en cuenta la diversidad de los ordenamientos jurídicos de los Estados que integran el Consejo de Europa, las líneas directrices de lo que implica la regulación del uso de los análisis de ADN en la Justicia penal; y, por otro lado, porque comienza acto seguido un fenómeno legislativo que se extiende por no pocos países europeos (Gran Bretaña, Holanda, Alemania, Francia, ...) que se van dotando de la correspondiente regulación3. La conveniencia de que la materia a la que se refiere la Recomendación estuviera normativamente desarrollada en los Estados miembros se refleja expresamente en el texto de la misma4.

Con las oportunas salvedades, la incidencia de la citada Recomendación se deja notar, en nuestra opinión, en la Proposición de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Popular, entonces en la oposición, el 21 de febrero de 1995 y titulada ?sobre el uso y práctica de prueba del análisis del ácido desoxirribonucleico (ADN) dentro de la estructura del sistema del Derecho penal y en la investigación de la paternidad?5. Aquella pionera iniciativa, aunque breve, contaba con 9 artículos, una Exposición de Motivos, una disposición adicional, una disposición transitoria y una disposición final. Pese a la brevedad, se procuraba en la misma abordar las distintas cuestiones relacionadas con la materia, a saber, la práctica de intervenciones corporales previas, la realización de los análisis genéticos propiamente dichos y la posterior conservación y almacenamiento de muestras e información genética. Lo que nos ofrece el BOE no supera la más mínima comparación con lo se nos proponía.

El mismo Grupo Parlamentario Popular, que sustentaba con mayoría absoluta en ambas Cámaras al Gobierno, presentará posteriormente otra iniciativa, en este caso como Proposición no de Ley, para que el Congreso de los Diputados instara al Gobierno a la introducción en nuestro ordenamiento de la regulación sobre el uso de los análisis de ADN, tanto en la investigación de hechos delictivos, como en la determinación de la paternidad, y se procediera a su debate en el Pleno. En efecto, se debate y se aprueba por el Pleno la Proposición no de Ley citada6.

El apremio del Congreso de los Diputados al Gobierno no cae en saco roto. Así lo consideramos nosotros teniendo en cuenta que, poco más de un año después, aparece publicada en la revista Boletín de Información del Ministerio de Justicia la primera versión de un Borrador de Anteproyecto de Ley reguladora de las bases de datos de ADN y seis meses después de la primera, la segunda versión. Las modificaciones que se incorporan entre una y otra versión no son sustanciales en la medida en que se limitan a adecuar las referencias que la primera contenía respecto de la LO 5/1992, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, a la posterior LO 15/1999, de protección de datos de carácter personal7. Con independencia del mayor o menor acierto en el intento, al mencionado Borrador de Anteproyecto (en adelante Borrador) ha de atribuírsele el mérito de ocuparse de las tres cuestiones básicas que, a nuestro juicio, concurren en la realización y aplicación de los análisis genéticos en el esclarecimiento de los hechos criminales8.

Por un lado, la realización de los análisis de ADN ha de ir precedida, salvo que se limite al análisis de las muestras o vestigios biológicos que aparecen en el lugar de los hechos, de la correspondiente intervención corporal. Esto es, la actividad necesaria para obtener de la persona a la que se le imputa la comisión del hecho punible las muestras necesarias que han de ser analizadas a los efectos de contrastar el resultado obtenido con el del correspondiente a la halladas en el lugar del delito o en la víctima. Intervenciones corporales previas carentes de regulación en nuestro ordenamiento procesal penal. En segundo lugar, lo que constituye propiamente la realización del análisis genético o de ADN o perfil de ADN a que se refiere la LO 15/2003. En nuestra información genética existen determinados ámbitos caracterizados por su variabilidad, lo que convierten a la misma en un instrumento especialmente útil a los efectos de identificación de personas. Esto es, salvo que se trate de gemelos univitelinos, la información o el código genético correspondiente a cada persona es único y distinto a la de los demás individuos9. Por último, la eficacia de los análisis de ADN vinculados a la investigación criminal depende, en gran medida, de que la información genética obtenida se incorpore a una base de datos informatizada con la que poder contrastar los perfiles de ADN que puedan realizarse en acontecimientos futuros10.

De todos estos trabajos preparatorios poco o casi nada se refleja en los escasos dos párrafos que la LO 15/2003 incorpora a la LECrim. De los tres aspectos reseñados, a saber, intervenciones corporales previas, análisis de ADN e incorporación de los resultados obtenidos a bases de datos, sólo la primera se traslada a la LECrim tras la reforma. Nada se dice acerca de los análisis genéticos. Y acerca de lo que en el Borrador era la ?Agencia Nacional de Perfiles de ADN? y en la disposición adicional tercera de la LECrim (tras la LO 15/2993) es la ?Comisión Nacional sobre el uso forense del ADN? señalamos, por ahora, que frente a la regulación de los aspectos básicos de aquélla en una norma de rango legal, la disposición adicional tercera se remite a una futura regulación ?mediante Real Decreto?.

El esfuerzo hasta ahora desarrollado a través de aquéllos trabajos preparatorios no se ve recompensado con la escueta referencia que sobre tal trascendental cuestión se incorpora a la LECrim. Con todo, conviene advertir que la reforma de los arts. 326 y 363 de la LECrim ya estaba prevista en el Borrador (disposición adicional primera). Pero ocurre que estas escuetas referencias adquirían sentido en un marco normativo más amplio, el del propio Borrador, que abordaba la cuestión desde una perspectiva global que abarcaba las tres cuestiones estrechamente conexas a que nos hemos referido anteriormente (intervenciones corporales previas, análisis de...

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