La responsabilidad de los intermediarios de internet en la directiva de comercio electrónico: problemas no resueltos.
| Autor | Rosa Julià Barceló |
| Cargo | Profesora Ayudante de Derecho mercantil en la Universidad de las Islas Baleares. |
| Páginas | 3-32 |
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Introducción
¿Hasta qué punto los intermediarios de la Sociedad de la Información son responsables por los datos que han sido puestos en Internet por los propios usuarios de sus servicios?
La Directiva sobre ciertos aspectos legales del comercio electrónico en el mercado interno, conocida como la Directiva de comercio electrónico, entre otras cosas, responde a esta cuestión estableciendo un régimen de responsabilidad por las actividades de los intermediarios Internet2.
El conjunto de normas contenidas en los artículos 12 al 15 de la Directiva de comercio electrónico clarifican los criterios de responsabilidad que se aplicarán a los distintos prestadores de servicios intermediarios de Internet, según la función técnica que estos realicen. En particular, la Directiva distingue tres funciones que pueden desempeñar los intermediarios de Internet: Primera, la “mera transmisión”, que incluye tanto la función de transmitir información (por ejemplo, proporcionando redes y cables de telecomunicaciones, direccionadores, etc) como facilitar el acceso a una red de comunicaciones como Internet. En segundo lugar, la Directiva incluye la actividad de almacenamiento caché, que consiste en almacenar en servidores locales (ordenadores) copias de páginas web de gran demanda que se encuentran en servidores remotos3.
Finalmente, la Directiva establece una limitación de responsabilidad para el prestador de servicios que alquile espacio en servidores a terceras personas para que éstas puedan poner en dicho espacio cualquier contenido, como por ejemplo una página web. Esta última función es conocida como “alojamiento de datos”. Por supuesto, un intermediario en línea puede llevar a cabo una o más de estas funciones.
En general, el régimen de responsabilidad establecido por la Directiva parece proporcionar una solución equilibrada entre los diferentes intereses en juego. En particular, el régimen de responsabilidad de la Directiva evita que los prestadores de servicios intermediarios sean responsables sin un conocimiento real de la existencia en sus servidores de información ilegal, mientras que al mismo tiempo también protege a posibles partes agraviadas por haber visto sus derechos infringidos en Internet. Sin embargo, un examen más minucioso de la Directiva muestra que ésta deja sin resolver ciertos puntos importantes, que en un futuro podrían poner en tela de juicio el régimen de responsabilidad que ésta adopta.
Concretamente, la Directiva de comercio electrónico no establece los requisitos que deben cumplir los intermediarios de Internet y en concreto los prestadores de espacio al recibir los avisos de particulares que les alertan de la existencia de datos ilegales en sus propios servidores. Particularmente, la Directiva no da ninguna guía para que los intermediarios puedan saber cuándo dichos avisos son suficientemente fiables como para que dichos prestadores de servicios actúen en consecuencia, y corten el acceso a los datos o página web identificados en el aviso.
Además, la Directiva amenaza a los prestadores de espacio en Internet con responsabilidad por daños y perjuicios en el caso de que en el proceso de adquisición del conocimiento de la existencia de datos ilícitos, por ejemplo a través del recibo de avisos de particulares, no eliminen inmediatamente el material ilícito identificado en el aviso. Como resultado, los prestadores de espacio tienen el incentivo de retirar sistemáticamente los datos, sin escuchar a la parte cuyo material se ha eliminado.
Obviamente, esta práctica se amenaza el derecho a la libertad de expresión y además, en algunos casos, también podría impedir la libre competencia en Internet.
En el presente artículo se describirán primero las exenciones y limitaciones de responsabilidad reguladas en la Directiva, para a continuación analizar en profundidad los puntos problemáticos mencionados en los párrafos anteriores.
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Ideas generales sobre el régimen de responsabilidad
La directiva de comercio electrónico limita la responsabilidad por daños y perjuicios de los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información cuando estos llevan a cabo una de las funciones de intermediación en Internet especificadas en la Directiva, esto es, la función de mera transmisión, la provisión de memoria caché, y el alojamiento de datos4. Antes de describir los criterios de responsabilidad que se aplican a cada una de estas funciones, es importante hacer algunos comentarios generales que afecten a las tres.
En primer lugar, las exenciones de responsabilidad están establecidas de manera horizontal, con lo que se aplican a todos los tipos de material ilícito proporcionados por terceras partes, incluyendo material que lesione los derechos de autor, que infrinja el derecho de marcas comerciales, expresiones difamatorias, pornografía infantil, etc. En segundo lugar, y en relación con los tipos de responsabilidad descritos por la Directiva, debemos destacar que las exenciones y limitaciones de responsabilidad se aplican no sólo a la responsabilidad civil, sino también a la penal. Y en tercer lugar, es también importante señalar que las limitaciones y exenciones de responsabilidad se apliquen únicamente a la responsabilidad por daños y perjuicios. De ese modo, la Directiva no impide que los tribunales puedan imponer acciones de cesación a los intermediarios en Internet por medio de las cuales se ordenaría al intermediario por ejemplo que cesara de dar acceso a un determinado material ilícito o infractor de derecho, esto es, lo eliminara de la red sin que pudieran imponerse daños y perjuicios. Este aspecto ha sido puesto de relieve en las últimas versiones de la Directiva, así el Considerando 45 dispone que “la presente Directiva no afecta a la posibilidad de entablar acciones de cesación de distintos tipos...”.
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Artículos 12 al 15 de la Directiva
En relación con la función de mera transmisión, el Artículo 12 de la Directiva excluye a los prestadores de servicios de mera transmisión de la responsabilidad por daños, a condición de que no modifiquen el contenido transmitido, excepto por manipulaciones de naturaleza técnica, necesarias para transmitir la información.
El artículo 13 trata de la función de la memoria caché. En concreto, establece que los prestadores de servicios de memoria caché no serán responsables, a menos que tengan conocimiento efectivo, ya sea de que la información haya sido eliminada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente, que el acceso a ella haya sido imposibilitado, o que una autoridad competente haya ordenado dicha eliminación y ellos no cumplan la orden.
Según el artículo 14, los prestadores que alojen contenido de terceras partes en sus servidores no serán responsables por daños y perjuicios, a no ser que habiendo obtenido conocimiento efectivo de que la actividad o la información es ilícita, o bien conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revelen su carácter ilícito, no retiren con prontitud dichos datos o imposibiliten su acceso.
Finalmente, el artículo 15 dispone que no puede ser impuesto un deber de controlar contenido a los intermediarios en línea. En otras palabras, los Estados Miembros no pueden imponer a los intermediarios en línea una obligación de controlar la información que ellos transmiten o almacenan, ni pueden dichos Estados Miembros requerir a los intermediarios que busquen hechos o circunstancias que indiquen la existencia de actividad ilegal.
A pesar de esta declaración contundente del artículo 15, sorprendentemente, la versión definitiva de la Directiva añade un Considerando que parece contradecir el artículo 15.
El nuevo Considerando 48 establece que los Estados Miembros pueden imponer a los intermediarios un “un deber de diligencia que cabe esperar razonablemente de ellos y que esté especificado en el Derecho nacional, a fin de detectar y prevenir determinados tipos de actividades ilegales”. Es decir, el artículo 15.1 prohíbe imponer la obligación de controlar, mientras el Considerando 48 permite establecer un deber de detectar el material ilegal. Queda por ver cómo estas disposiciones pueden ser reconciliadas, aunque hay que tener en cuenta que una de ellas es un Considerando, que no suele ser transpuesto en las legislaciones nacionales al implementar las directivas.
Para entender plenamente las implicaciones del Considerando 48, debemos hacer hincapié en las posibles consecuencias que se derivan de su redacción. En primer lugar, nos podríamos preguntar si el deber de diligencia al que alude dicho considerando obligará a los intermediarios a disponer y operar mecanismos de filtro y control. En segundo lugar, cabe preguntarse si la negativa a operar estos mecanismos de filtro y control por un intermediario provocará que éste sea responsable. Y finalmente es especialmente importante la cuestión de si los prestadores de servicios de Internet serán responsables si dejan de detectar y eliminar datos que, según ciertos criterios, quizás de naturaleza técnica (aunque todavía indefinidos), deberían haber sido capaces de identificar. Respecto de esta tercera cuestión, y atendiendo a la letra del Considerando 48, parece probable que una parte agraviada podría argumentar que el fallo de un prestador de servicios en la identificación de material presuntamente ilícito fue debido a un negligente funcionamiento de los mecanismos de filtro y control.
Finalmente, como a continuación veremos con más detalle, el Considerando 48 podría ampliar los medios por los cuales el prestador de servicios puede obtener el conocimiento necesario sobre la ilegalidad de la información para hacerlo responsable de la misma.
También es importante destacar que el párrafo añadido a cada uno de los artículos 12 a 14 de la Directiva proporciona a las partes cuyos derechos se han visto infringidos la posibilidad de ordenar a los prestadores de servicios la finalización o o prevención de una infracción. La interpretación de esta redacción se deja...
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