El interés superior del niño a examen: niños pertenecientes a una etnia indígena en Chile, una cuestión de principios

Autor:Alvaro Espinoza Collao
Páginas:103-129
 
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I A modo de introducción

Recientemente la Corte Suprema de Chile debió resolver un recurso de casación en materia de medidas de protección respecto a niños indígenas pertenecientes a la etnia aymara que habita en el norte de Chile. Como particularidad, la judicatura debió analizar la conveniencia de imponer una medida de separación de la madre bajo el argumento principal de aplicarse el interés superior de los menores frente a una presunta vulneración de sus derechos.

Este asunto se presenta como un caso complejo para la dogmática jurídica moderna, confrontando a los tribunales a un ejercicio de ponderación de diversas reglas y principios. Este escenario permitirá relacionar las teorías de los principios como herramienta jurídica en el Derecho del siglo XXI. En seguida, se presenta como un espacio idóneo para definir la función que en este contexto tiene el principio del interés superior del menor en un espacio de diversidad cultural. Sobre los argumentos aludidos, y otros que según nuestro parecer están invisivilizados trata el desarrollo de este artículo.

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La propuesta pretende estudiar la inserción de ciertos elementos valóricos en la interpretación de la norma vigente, cuestión asociada en gran parte a la interacción del principio del interés superior del menor y la necesidad de armonizar el sistema jurídico en clave de derechos fundamentales de los menores pertenecientes a una etnia indígena.

En cuanto a la metodología del trabajo, proponemos primeramente identificar y posicionar el valor de los principios en la estructura jurídica moderna, en cuanto consideramos que este elemento resulta crucial para los argumentos aludidos. Luego, describiremos la dinámica de la relación entre el interés superior del menor y el derecho a la identidad cultural, ambos en el contexto de niños pertenecientes a etnias indígenas. Durante su desarrollo entrelazaremos pasajes y vacíos del fallo, describiendo los elementos basales del caso en análisis.

II Un caso entre costumbres, principios y leyes

Los principales antecedentes del proceso judicial en análisis son los siguientes: a) ante un juzgado de Familia de primera instancia se inició de oficio un procedimiento de protección en favor de tres menores. Los fundamentos son que en otra causa seguida ante el mismo tribunal, se logró advertir que sus derechos podrían encontrarse vulnerados por negligencia de su madre2. Los principales argumentos para esta solicitud, darán cuenta que los menores no se encontraban registrados ante las instancias estatales, por tanto, carecían de documentos de identidad y como consecuencia tampoco se encontraban insertos dentro del ciclo educacional obligatorio en Chile.
a) En su defensa la madre de los menores aportará como antecedentes ser analfabeta, oriunda de una localidad situada en sectores rurales aislados en que habitan comunidades indígenas, agregando que en estos lugares no existe acceso a red social alguna. En sus apreciaciones estos aspectos impidieron la obtención de documentos de identidad para ella y sus hijos, razón por la cual no accedieron a tiempo a los sistemas de salud y educación. Complementa que el padre de los menores es alcohólico y que no sabe dónde se encuentra.

  1. Con estos antecedentes el tribunal de primera instancia resolverá el asunto, disponiendo el ingreso definitivo de los niños a hogares de custodias diferenciados según el sexo de los menores. La razón principal a la que alude será la situación de grave vulneración de sus derechos. La madre de los menores se alzará presentando un recurso ante la Corte de Apelaciones respectiva. En esta instancia el tribunal de alzada confirmará el fallo, sin modificaciones. En contra de esta última decisión, la madre recurrirá de casación en el fondo ante la

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    Corte Suprema solicitando la invalidación y la dictación de una sentencia de reemplazo.

    Entre sus principales argumentos destacará que se trata de una familia perteneciente a la etnia indígena aymara, que la unidad domestica vivió hasta hace muy pocos años en un lugar apartado de los centros urbanos carente de redes de apoyo social, aspecto que explicaría el retraso en la inscripción de los niños en el Registro Civil y su desvinculación con los sistemas de educación y salud. Por otra parte, alude a que se trata de una familia con costumbres de crianza ancestrales reconocidas por el Estado en la Ley N° 19. 253 que establece Normas Sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y en el Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo.

  2. La Corte Suprema acogerá el recurso, revocando el fallo dictando otro en reemplazo. Sus principales fundamentos se centrarán en los errores cometidos en la aplicación de los artículos 74 de la Ley 19. 968 y 30 de la Ley 16.618. Esto se traduce en que no consta que se hubieren aplicado previamente otras medidas distintas a la separación3.

    Sin embargo, en su sentencia de reemplazo, el tribunal extenderá su pronunciamiento a cuestiones asociadas no solo a fundamentos normativos, sino a la existencia de principios complementarios para interpretar la norma. En particular, se remitirá a la relación entre el principio de identidad cultural y el interés superior del menor.

    Esta discusión resulta contingente en el ejercicio judicial actual, esto como un efecto del fortalecimiento de un corpus jurídico internacional específico vinculado a la defensa de los Derechos Humanos de la población indígena. Lo anterior traerá como consecuencia un aumento de espacios de colisión normativa en distintas direcciones. Este caso en particular se

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    presenta como un ejemplo de colisiones múltiples, es decir, no solo surgen tensiones entre reglas, sino también entre principios.

    Dos caras se contraponen, por un lado las normas de Derecho de Familia cuya base e interpretación judicial es exclusivamente occidental de raíz romano – canónica4. En frente, un conjunto de reglas jurídicas específicas de protección a la población indígena, estas últimas demandan entre otras cosas, el respeto por los sistemas jurídicos propios5y, el respeto por las auto-ridades de cada pueblo6. Se trata de situaciones en que el Derecho genera un efecto de reversibilidad al que alude Francois Ost, cuando indica que si bien, el fin del Derecho consiste en el cumplimiento de valores esenciales como el orden, de paz y de seguridad, al mismo tiempo su dinámica es generadora de conflictos, por ello se le reconoce funciones polemogénicas como irenológicas. Esto se produce al establecer como oficial un estado de las relaciones, pero por otra parte, hace visible el conflicto del que emana, entregando a los protagonistas instituciones e instalando lo que denomina una paz armada7.

    Frente a estas situaciones complejas los tribunales de manera frecuente acuden a principios para la búsqueda de soluciones, en cuanto el Derecho y sus reglas de jerarquías no resultan suficiente para otorgar una solución armónica. A su vez, esto implicará insertar un contenido de carácter valórico al

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    sistema jurídico, cuestión poco pacífica a nivel dogmático. Entre los principios que aparecen asociados al conflicto, se encuentran entre otros: a) el interés superior del menor; b) de identidad cultural; c) el principio pro – persona;
    d) el principio de interpretación finalista; e) de interpretación progresiva.

III Un derecho fijado entre principios como conciliación con un medio culturalmente diverso

La propuesta de la teoría de los principios en el Derecho moderno ha removido todos los cimientos en lo que se afirmaba el Derecho hasta bien avanzado el siglo XX. Su alcance propone la superación del modelo jurídico instalado desde el positivismo jurídico para las democracias de nuestros días. En este sentido, se ha señalado críticamente respecto a la propuesta del formalismo jurídico en retirada que este solo aportaría una visión reducida, incompleta, unidimensional y formal del Derecho, aspectos considerados superados desde la disciplina de la tridimensionalidad8.

Desde este enfoque, se ha destacado que el Derecho del siglo XIX y XX, fue de naturaleza monista guiado por los valores de la burguesía liberal. Este modelo social dará lugar al “Estado de Derecho basado en una idea fuerte de soberanía y en la omnipotencia de la ley; y, a su vez, esta organización política alentó una particular cultura jurídica, el positivismo”. En la actualidad este paradigma ha cambiado hacia una sociedad pluralista que reclama la coexistencia de distintos valores. Esto será posible observarlo en las nuevas Constituciones que promueven un Derecho y una ideología jurídica dúctil que sirve de alternativa al positivismo declarado en “bancarrota 9.

Sus fundamentos aluden a que el actual proceso de constitucionalización por el que atraviesa todo el Derecho, ha incorporado un contenido éticovalórico en los sistemas normativos, reinsertando la moral en lo jurídico. Desde esta perspectiva podemos comprender la Constitución como portadora de un sustrato de valores y principios fundantes de una comunidad política10. Estos valores provienen tanto del diálogo político interno como del

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contexto internacional, traduciéndose en un amplio catálogo de derechos fundamentales concretándose en normas jurídicas que para ser garantizadas deben ser interpretadas por los órganos jurisdiccionales11.

Esta interpretación de derechos fundamentales se ubicará en un plano exclusivamente axiológico, cuyo ejercicio consistirá en definir el alcance de los valores que la comunidad política determina como primarios para cada momento12. Para ello, los...

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