La aplicación del Derecho del Trabajo y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social: referencia a la prevención de riesgos laborales.

Autor:Victor de Santos Sánchez
Cargo:Inspector de Trabajo y Seguridad Social. Director Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en Andalucía
Páginas:229-260
RESUMEN

En el artículo se parte de la peculiaridad de la normativa de prevención de riesgos laborales, dentro del amplio Derecho del Trabajo, y de cómo afecta a la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para coadyuvar a su aplicación. La normativa de prevención requiere de la Inspección de Trabajo no sólo la tradicional función de control sino, más que en otros campos del ámbito social, las funciones de promoción, información y asesoramiento.
Estas medidas alternativas a la sanción se recogen en las distintas estrategias, europeas y nacional, de seguridad y salud en el trabajo.
Otro aspecto que condiciona la labor de la Inspección de Trabajo es la diversa naturaleza de la normativa preventiva que recorre un abanico desde el criterio técnico de rango más ínfimo hasta la opción empresarial por un sistema de gestión preventiva sobre la base de la garantía en el resultado y la concreción instrumental de los conceptos jurídicos indeterminados.
La tercera característica que personaliza el control de la aplicación normativa es la aparici ón de sujetos distintos a los del binomio tradicional empresario-trabajador. Son las entidades especializadas (servicios de prevención ajenos), cuyo papel de colaboración en la aplicación de la normativa de prevención hace más complejo el entramado de responsabilidades y la delimitación de funciones.
Finalmente se concluye sobre la implicación y consecuencias de las instituciones clásicas del Derecho del Trabajo en la prevención de riesgos laborales: contratación, jornada, remuneraci ón, clasificación profesional, etc., deteniéndose en el ejemplo de la relación entre la cesión ilegal y la regulación de la subcontratación en el sector de la construcción.



This paper deals with the distinctiveness of the occupational risk prevention regulation within Labour Law and how it affects the operation of Labour and Social Security Inspectors when supporting its implementation. The prevention regulation demands from labour inspectors not only the traditional control role but also, and even more than in other fields within the social realm, the role of promotion, information and guidance. These alternative measures to sanctioning are included in the different European and national health and safety at work strategies.
Another aspect that determines the work of labour inspectors is the diverse nature of the prevention regulation, ranging from the technical criterion of the lowest rank to the business option for a system of preventive management based on the warranty of the results and the instrumental specification of the undetermined legal concepts.
The third characteristic that personalizes the regulation compliance control is the presence of subjects other than those traditionally composing the binomial employeremployee.
We are referring to the specialised agencies (external prevention services), whose collaborative role in implementing the prevention regulation complicates the network of responsibilities and the distribution of functions.
Finally, the paper refers to the implication and effects of the classical institutions of Labour Law on the occupational risk prevention: hiring, working time, compensation, job classification, and so on. Special mention is made to the relation between illegal termination and the regulation of subcontracting within the building sector.

 
CONTENIDO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
INTRODUCCIÓN
L
a función inspectora destinada a la
vigilancia y exigencia del cumpli-
miento de la normativa del orden
social no debe ser abordada exclusivamente
desde la perspectiva de las características del
modelo de Inspección de Trabajo y Seguridad
Social (en adelante ITSS), entendida esta
como servicio público integrado por recursos
humanos y materiales, dotado de competen-
cias metodológicas (facultades) y ejecutivas
(medidas derivadas de la actuación inspecto-
ra)1. Por el contrario, son las normas cuya
aplicación se persigue a través de la función
de control las que modalizan el ejercicio de la
actividad inspectora, de tal forma que la exi-
gencia de su cumplimiento o, en términos
más laxos, el fomento de su cumplimiento
requiere distintos comportamientos y plan-
tea interrogantes diferenciados en función de
la parcela del orden social afectada.
El acercamiento a la naturaleza de la nor-
mativa, a su origen o a la finalidad persegui-
da por la misma explicará y justificará pecu-
liaridades en el proceder de la ITSS al apli-
carla como operador jurídico en el marco del
artículo 25 de la Constitución, referente de
las infracciones administrativas. A pesar del
imprescindible fundamento común de la
actuación inspectora, entre los profesionales
que la llevan a cabo es comúnmente aceptado
que el esfuerzo y el planteamiento en la labor
jurídica de aplicación del Derecho del Traba-
jo no son idénticos en atención al orden jurí-
dico vulnerado. Diferencias que pueden apre-
ciarse, por ejemplo, cuando se enfrentan a un
fraude de Seguridad Social, a una situación
de trabajo no declarado en el marco de la eco-
nomía irregular o a la mejora del sistema de
gestión de prevención de riesgos laborales en
una empresa.
Partiendo de que las instituciones del
ámbito de las relaciones laborales son las que
229
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
* Inspector de Trabajo y Seguridad Social. Director
Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
en Andalucía.
1La Ley 42/1997, de 14 de noviembre de Ordena-
ción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
(B.O.E. del 15), en adelante LOITSS, define en su artícu-
lo 1 el sistema de ITSS, regula en los artículos 5 y 7, en
relación con el artículo 8, las facultades y medidas deri-
vadas de la actuación inspectora.
La aplicación del Derecho del Trabajo
y la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social: referencia a la
prevención de riesgos laborales
VÍCTOR DE SANTOS SÁNCHEZ*
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
soportan y basamentan las distintas decisio-
nes de la ITSS y dan cohesión al sistema, lo
cierto es que la concreta mecánica de subsun-
ción del supuesto de hecho en el supuesto
normativo plantea un amplio abanico de posi-
bilidades, según la norma afectada, que dis-
curren desde un encaje más rígido, cerrado o
simplista (trabajo de un extranjero sin auto-
rización administrativa) hasta otro más flexi-
ble, abierto y complejo (metodología de eva-
luación de riesgos psicosociales).
En todo caso, el núcleo tradicional del
Derecho del Trabajo cohesiona la labor apli-
cativa de la ITSS en el desarrollo de sus fun-
ciones. Algunos ejemplos pueden ilustrar
esta afirmación:
a) No puede comprobarse una falta de
comunicación de alta en el Régimen
General de la Seguridad Social si pre-
viamente los hechos comprobados no se
han calificado como constitutivos de
relación laboral por cuenta ajena, con-
siderando que existen las denominadas
«zonas grises» del Derecho del Trabajo,
o supuestos como los «falsos autóno-
mos».
b) Es requisito para derivar la deuda por
cotizaciones a la Seguridad Social de un
sujeto responsable a otro, una previa
calificación jurídica del fenómeno que
actúa como premisa, en términos de
subcontratación por razón de la propia
actividad, grupo de empresas o cesión
ilegal de trabajadores.
c) Es labor imposible entender la partici-
pación de la representación especializa-
da de los trabajadores en prevención de
riesgos laborales sin tomar en conside-
ración las vías de representación unita-
ria y sindical. Es incoherente desligar
el tiempo de trabajo de la salud laboral
o atender con preferencia la formación
de quien está contratado temporalmen-
te si se desconoce el marco normativo
referencial en materia de contratación.
d) Finalmente en el ámbito del empleo, la
valoración de una medida de fomento
del empleo consistente en la transfor-
mación de un contrato temporal en otro
indefinido, pasa por una previa consi-
deración de si el contrato transformado
realmente respondía a una causalidad
temporal o desde el inicio habría que
catalogar la relación laboral como inde-
finida, con independencia del nomen
iuris dado por la partes.
Pese a que un sector de la doctrina2preco-
nizó la autonomía del derecho de la preven-
ción de riesgos laborales, lo cierto es que se
muestra inextricablemente unido al Derecho
del Trabajo, lo que no supone desconocer las
peculiaridades que personalizan a la norma-
tiva preventiva, calificada como legislación
laboral por la Disposición Adicional Tercera,
punto 1 de la LPRL3. Por otro lado, «la seguri-
dad y salud laboral no forman, así, un sector
aislado y autónomo, sino un importante sub-
sector de las políticas de seguridad, salud y
medioambiental»4.
INFORMES Y ESTUDIOS
230 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
2FERNÁNDEZ MARCOS, L. «La autonomía del derecho
de seguridad e higiene» en Actualidad Laboral, nº 3 de
1995. «Comentarios a la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales» Dykinson 1996, citado por GONZÁLEZ DE LENA
ÁLVAREZ, F. en «Las técnicas de regulación de la normati-
va sobre prevención de riesgos laborales y sus efectos en
la aplicación del deber de prevención». Relaciones La-
borales nº 1 de 2000, p. 32, cuando mantiene el pri-
mero que la LPRL es «la primera piedra de lo que ha de
ser un derecho de seguridad e higiene en el trabajo, sus-
ceptible de tratamiento jurídico autónomo, sin perder su
conexión y dentro del más amplio marco del Derecho
Laboral». MONEREO PÉREZ, J. L. y MOLINA NAVARRETE, C. en
«art. 1» de «Comentarios a la Ley de Prevención de Ries-
gos Laborales y sus desarrollos reglamentarios» VV.AA.
Ed. Comares, 2004, mantienen que no cabe confundir
el Derecho de la Prevención de Riesgos Laborales con
el Derecho de la Seguridad y Salud en el Trabajo, sien-
do el primero una parte del segundo, teniendo este úl-
timo «autonomía como subsector específico del Dere-
cho Social –no sólo del Derecho del Trabajo-».
3Ley 31/1995, de 8 de noviembre de prevención
de riesgos laborales (B.O.E. del 15).
4RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M. «Promover la
seguridad y la salud en el medio ambiente de trabajo»
en Relaciones Laborales, nº 12 de 2009, p. 3.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
En este contexto queda pues justificado
analizar algunas incidencias en la aplicación
que pueda llevar a cabo la ITSS de la norma-
tiva de PRL, así como la medida en que la
idiosincrasia de esta última influye en la
modificación de hábitos y contenido de la
actuación inspectora. Este aspecto ya lo
apuntó la Comisión Europea en 1995 cuando
se propuso evaluar «los problemas de aplica-
ción y el impacto de las Directivas sobre la
organización y métodos de trabajo de las ins-
pecciones de trabajo nacionales5».
A modo introductorio, pueden citarse algu-
nas variables que influyen o condicionan la
actuación inspectora en materia de preven-
ción de riesgos laborales, en comparación con
otras áreas de la normativa social:
a) El núcleo normativo deriva de la tras-
posición al ordenamiento jurídico espa-
ñol del acervo comunitario, Directivas
redactadas de forma tan abierta que
permitieran su adecuada trasposición a
distintos ordenamientos jurídicos.
b) La aparición de «estrategias» adopta-
das en los ámbitos comunitario, estatal
o autonómico, con la previsión de medi-
das normativas en un caso, metodológi-
cas o programáticas en otro.
c) La utilización de conceptos como la
«gestión» o la «calidad», que parecen
destinados a un cumplimiento normati-
vo adaptado a cada empresa.
d) Los conceptos jurídicos indeterminados
a concretar por el sujeto responsable
destinatario de los mismos.
e) La regulación de una externalización
especializada de la organización pre-
ventiva, con la aparición de otros suje-
tos distintos del clásico binomio empre-
sa/trabajador (servicios de prevención
ajenos).
f) El fomento del cumplimiento a través
de la mejora de las condiciones de tra-
bajo y no a través de la determinación
concreta de cuáles deban ser tales con-
diciones.
Todos ellos son ejemplos que conducen a la
necesidad de una evolución en la actuación
inspectora, en la que la sanción económica
puede quedarse trasnochada por insuficiente
y convertida únicamente en referente de un
nivel mínimo de cumplimiento si no va acom-
pañada de otras medidas como el asesora-
miento o el seguimiento prolongado hacia un
mismo sujeto. Como tendremos ocasión de
desarrollar más adelante, la labor informati-
va de la ITSS en relación con un corpus jurí-
dico extenso y complejo se convierte en un
instrumento de primera magnitud.
LAS ESTRATEGIAS EN PREVENCIÓN DE
RIESGOS LABORALES:
PROMOCIÓN, SANCIÓN Y MEDIDAS
ALTERNATIVAS
Si se concibe a la ITSS con carácter instru-
mental, como medio para lograr la aplicación
de la normativa de prevención de riesgos
laborales, hay que preguntarse por el papel o
el peso que ha de otorgarse a cada una de sus
funciones, en particular a la de control y a la
de asesoramiento: lo que la LOITSS denomi-
na cometido de vigilancia y exigencia de cum-
plimiento por una parte6, y cometido de asis-
tencia técnica a través de facilitar informa-
ción técnica a empresas y trabajadores por
otra7.
El objetivo de una aplicación eficaz y gene-
ralizada de la normativa preventiva, frente,
por ejemplo, a la normativa reguladora del
VÍCTOR DE SANTOS SÁNCHEZ
231
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
5Comunicación de la Comisión sobre un programa
comunitario de seguridad, higiene y salud en el trabajo
(1996-2000),12.07.1995, COM(95) 282.
6Artículo 3.1.2 de la LOITSS.
7Artículo 3.2.1 de la LOITSS.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Sistema de la Seguridad Social, bascula entre
dos vías. La primera de ellas es la vía de
fomento, promoción y motivación, que trata
de conseguir el cumplimiento a través del
conocimiento de la normativa por el sujeto
destinatario de la misma, y que alcanza
aspectos diversos, desde su propia existencia,
a su sentido y finalidad, su necesidad y con-
veniencia o medios para lograr su aplicación.
La segunda vía es la de la exigencia del cum-
plimiento a través de la puesta en marcha de
mecanismos de responsabilidad por incum-
plimiento, señaladamente la sanción pecu-
niaria ante el riesgo, sin perjuicio de los efec-
tos derivados de un daño.
La ITSS no es ajena a ninguna de las dos
funciones, promoción y control. Sin embargo,
la LOITSS no les concede una proporción
equivalente a la otorgada por las distintas
estrategias que reflejan las políticas comuni-
tarias, nacionales o autonómicas en la mate-
ria8.
En lo referente a facilitar información téc-
nica a empresas y trabajadores, ésta sólo se
llevará a cabo «con ocasión de la función ins-
pectora», lo que parece indicar que la función
inspectora lleva implícito el cometido de vigi-
lancia del cumplimiento de la normativa, de
tal manera que sólo se prestaría asesora-
miento con la condición de que se esté reali-
zando una actividad inspectora de control.
Otra interpretación sugiere que sólo cabría el
asesoramiento a petición de trabajadores o
empresarios, destinatarios de la información
según la previsión legal, en el transcurso de
una actividad de control, sin que quepa moti-
var a petición de un tercero el inicio de una
actuación inspectora de naturaleza exclusi-
vamente informativa. Tal interpretación vie-
ne avalada por el hecho de que para los otros
dos cometidos, vigilancia, de un lado, y conci-
liación, mediación o arbitraje, de otro, sí se
encuentra recogida la forma de iniciación o
establecimiento de la actuación inspectora.
Así, la iniciación de las «actuaciones» de la
ITSS, prevista en el artículo 13.1 de la
LOITSS9, se entiende reglamentariamente
referida a actuaciones de comprobación pre-
vias al procedimiento sancionador10. Y la úni-
ca activación de la ITSS prevista para traba-
jadores, empresarios o sus representantes es
la denuncia, siendo esta fórmula impropia
para solicitar una información o asesora-
miento. En cuanto a la conciliación y media-
ción ha de ser «aceptada por las partes» y el
arbitraje se ejercerá «a petición de las partes».
En definitiva, la LOITSS prevé que trabaja-
dores, empresarios y terceros promuevan la
actuación inspectora, aunque esta se desarro-
lle «de oficio siempre», para el supuesto de
que dicha actuación consista en la vigilancia,
conciliación, mediación y arbitraje, pero no
para la de asistencia técnica, que aparece
ligada a la primera de ellas11.
Esta posición legal de subordinación del
aspecto informativo a la realización de la fun-
ción inspectora de vigilancia y control, plan-
tea dificultades para una actuación única-
INFORMES Y ESTUDIOS
232 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
8RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M. en «El nuevo
papel de la Inspección de Trabajo» Relaciones Labora-
les, Tomo I, 2003, p. 144 y ss. mantiene que «nuestra
Ley de Inspección de Trabajo refleja un desequilibrio en-
tre el enfoque enforcement, que sigue siendo predomi-
nante, y el enfoque advisory», reflejando nuestra legisla-
ción una «visión marginal de la función de promoción y
asesoramiento».
9«La Inspección de Trabajo y Seguridad Social ac-
tuará de oficio siempre, como consecuencia de orden
superior, a petición razonada de otros órganos, por pro-
pia iniciativa, o en virtud de denuncia, todo ello en los
términos que reglamentariamente se determinen» (ar-
tículo 13.1 LOITSS).
10 Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo, por el
que se aprueba el Reglamento General sobre procedi-
mientos para la imposición de sanciones por infraccio-
nes de orden social y para los expedientes liquidatorios
de cuotas de la Seguridad Social (B.O.E. del 3 de junio),
en su artículo 9.1 en relación con el artículo 8.1.
11 Salvo para el caso del arbitraje. De hecho, el ar-
tículo 3.3 de la LOITSS vuelve a confundir la «función
inspectora» con el «control y vigilancia» cuando declara
esta última incompatible con el arbitraje si ambos re-
caen sobre una misma persona, dejando a salvo las
«funciones técnicas de información y asesoramiento».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
mente de asistencia técnica, aunque traiga su
causa de una «orden superior de autoridad
competente» o de una orden de servicio en
aplicación de una planificación, programa-
ción o directriz12.
La posición legal, excesivamente monolíti-
ca, se ha revelado insuficiente y sin capacidad
de adaptación a la evolución de la actitud que
se demanda de la ITSS en materia de aseso-
ramiento13, como se expondrá a continuación.
Podría pensarse que el requerimiento o la
advertencia, alternativos a un procedimiento
sancionador, tienen un componente informa-
tivo pero lo cierto es que, en materia de pre-
vención, el requerimiento goza de una natu-
raleza específica que actúa como medio de
comunicación inmediato de una situación de
incumplimiento que ha de subsanarse, sin
perjuicio de la sanción, siendo esta ineludible
si se persiste en el incumplimiento tras el
requerimiento. El requerimiento y la orden
de paralización obedecen a una actuación
previa destinada a la comprobación de infrac-
ciones, entrando de lleno en el ámbito de la
función inspectora de vigilancia y control14.
Como corolario de la referencia a la
LOITSS cabe destacar la utilización termino-
lógica restrictiva utilizada para la función
asistencial. Según su Ley de ordenación, la
ITSS no asesora sino que facilita información
técnica. Tal semántica tiene sus consecuen-
cias, pues mientras que el suministro de
información supone dar noticia de algo, el
asesoramiento conlleva no sólo una labor
informativa sino de consejo, tiene un marca-
do carácter subjetivo adaptado a las circuns-
tancias del caso y puede y suele ir más allá
del mínimo exigible para un estándar de
cumplimiento normativo.
Sin embargo, la LPRL, anterior a la
LOITSS, toma partido al encomendar una
sola función a la ITSS, la de «vigilancia y con-
trol» de la normativa, entendiendo incluida
en la misma la tarea de «asesorar e informar»
a empresas y trabajadores sobre la manera
más efectiva de cumplir la normativa de pre-
vención de riesgos laborales. La comparación
entre ambas leyes resulta clarificadora:
mientras que la específica distingue entre el
asesoramiento y la información, la ordenado-
ra del sistema sólo contempla esta última,
circunscribiéndola al aspecto técnico15.
Este binomio asesoramiento/control está
presente, como dijimos en las distintas estra-
tegias que sirven de vehículo a la puesta en
práctica de las políticas preventivas. Se trata
de analizar la influencia de dicho binomio en
la actividad inspectora destinada a contribuir
a la aplicación de la normativa de prevención
de riesgos laborales.
La estrategia comunitaria de salud y segu-
ridad (2002-2006)16 aborda el papel de la Ins-
pección de Trabajo en el contexto de una
«mejor aplicación de la normativa vigente»,
dentro del apartado dedicado al fomento de la
cultura preventiva, entendida como el medio
VÍCTOR DE SANTOS SÁNCHEZ
233
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
12 Artículo 9.1 apartados a) y b) del RD 928/1998
ya citado.
13 La técnica del asesoramiento tiene difícil encaje
en el concepto de potestad administrativa, estando más
próxima a la noción de servicio público, en opinión de
GONZÁLEZ DE LENA ÁLVAREZ, F: «La evolución de las Rela-
ciones Laborales tras la Constitución de 1978 y la Ins-
pección de Trabajo y Seguridad Social» en Revista del
Ministerio de Trabajo e Inmigración nº 78.
14 Artículos 43 y 44 de la LPRL ya citada.
15 Sobre la necesidad de que la normativa refuerce la
función de asesoramiento de la ITSS, ver MOLINA NAVA-
RRETE, C. en «art. 9» de «Comentarios a la Ley de Preven-
ción de Riesgos Laborales y sus desarrollos reglamenta-
rios» VV.AA. Ed. Comares, 2004, p. 97 y 98 «una nor-
mativa legal que se plantea como objetivo fundamental
buscar el cumplimiento voluntario de la normativa pre-
ventiva, desde el fomento de la tan célebre como imprac-
ticada ‘cultura de la prevención’, debería haber reforzado
con especial vigor esta función ‘comunicativa’ y ‘educati-
vo-formativa’, de divulgación ‘a pie de obra’, de la ITSS, tal
y como sucede en otras experiencias (ej. Francia)».
16 Comunicación de la Comisión, «Como adaptarse
a los cambios en la sociedad y en el mundo del trabajo:
una nueva estrategia comunitaria de salud y seguridad
(2002-2006)», 11.03.2002, COM(2002) 118.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
que permite anticipar y controlar los ries-
gos17. La estrategia promueve un enfoque glo-
bal cuyo objetivo es «la mejora continua del
bienestar en el trabajo», reconociendo que tal
bienestar afecta a condiciones físicas, mora-
les y sociales. Idéntica referencia (mejor/
mejora) al bienestar en el trabajo y a la apli-
cación normativa, guardan en común el con-
cepto progresivo o evolutivo intrínseco a todo
proceso de mejora.
Por lo que aquí nos interesa, se arranca de
que si es posible la mejora es porque hay
diversos niveles en la aplicación de la norma-
tiva (al «nivel elevado de cumplimiento» se
alude en otros documentos comunitarios a los
que se hará mención). Este principio es esen-
cial, al menos para la función inspectora pues,
si esta se enfoca desde el asesoramiento, la
acción irá encaminada a incrementar los nive-
les de aplicación normativa, sean estos cua-
lesquiera, dentro del concepto de mejora con-
tinua, pero si el enfoque corresponde a la fun-
ción de vigilancia, control y posible sanción, la
existencia de distintos niveles en la aplicación
de la normativa provoca la necesidad de con-
cretar cuál es el mínimo cumplimiento exigi-
ble. Una conducta que no alcance el mínimo
integrará la infracción administrativa, en
línea con el adagio latino «odiosa sunt restrin-
genda» –las normas gravosas han de ser inter-
pretadas restrictivamente–.
Un ejemplo para comparar ambos concep-
tos, nivel de cumplimiento y mínimo exigible,
lo proporcionan los medios humanos y mate-
riales necesarios que han de destinarse a la
organización preventiva18, pues permite de
una manera sencilla traducir el concepto
«mejor» a una escala cuantitativa. En función
de factores como la dispersión territorial, el
tipo de actividad o la naturaleza de los ries-
gos, se puede exigir un mínimo de recursos
pero se puede aconsejar una mejora de tal
mínimo. Incluso la fijación del mínimo se
complica si no existe una previsión normati-
va, legal o convencional, al respecto, debiendo
en tal caso ofrecerse por la ITSS una sólida
argumentación de la obligatoriedad de alcan-
zar tal mínimo, en atención a cada caso con-
creto y a las circunstancias concurrentes.
Mientras que la regulación de otros ámbi-
tos del orden social no admite graduación,
como por ejemplo ocurre con el tiempo de tra-
bajo, el salario o la cotización a la Seguridad
Social, sucede otra cosa en el ámbito de la
prevención de riesgos laborales, donde la
comprobación de los hechos por la ITSS ha de
ponerse en relación con la finalidad persegui-
da por la norma, más allá de una interpreta-
ción literal de la misma, refugio esta última
de una pretendida seguridad jurídica.
La Estrategia comunitaria 2002-2006
apreciaba dificultades en el enfoque global.
Por ello, intentando salvar «la diversidad de
las estructuras institucionales y las tradicio-
nes administrativas de los Estados miem-
bros», era consciente de que la persecución de
la calidad del trabajo y el bienestar en el tra-
bajo «requiere que se examine concienzuda-
mente cuáles son las estructuras que mejor se
adaptan a este enfoque global». En concreto,
consideraba que «los servicios de inspección
han de combinar su papel de control y una
función preventiva de cara a las empresas y
los trabajadores». Esta diferencia de papeles
INFORMES Y ESTUDIOS
234 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
17 Ver VÁZQUEZ MATEO, F. « Algunos condicionamien-
tos jurídico-sociales de la cultura preventiva» en Rela-
ciones Laborales, nº 12/2008 p. 29 y 30 quien sostiene
que «la cultura preventiva no es algo sencillo de obtener,
y su implantación requiere una numerosa serie de con-
dicionamientos… sin que una seguridad que sólo cuen-
te con los aspectos técnicos y mecánicos –necesarios,
pero insuficientes- baste por sí sola, para reducir nuestra
accidentabilidad». Este autor apela a la razonabilidad,
«la cultura preventiva exige para su implantación esta-
blecer una delimitación razonable entre quienes son
acreedores y los que son deudores de seguridad».
18 Por ejemplo en el caso de trabajadores designa-
dos según previsión del artículo 13.2 y Disposición Adi-
cional 7ª del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero,
por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de
Prevención de Riesgos Laborales (B.O.E. del 31).
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
encomendados a la Inspección de Trabajo
descarta vincular la sanción con la función
preventiva que se correspondería más bien
con
la sensibilización, educación e informa-
ción, a la que se alude en varias ocasiones. Tal
pronunciamiento se ratifica cuando a conti-
nuación circunscribe las sanciones al «marco
de los controles efectuados», postulando que las
mismas han de caracterizarse por la equidad,
disuasión, proporción y aplicación efectiva.
En conclusión, si se persigue la consecu-
ción de la cultura preventiva, la ITSS tendrá
que combinar su función de control con su
función de asesoramiento, pues la sanción
resulta insuficiente como medio para sensibi-
lizar y cooperar en la capacitación de todos
los sujetos de la prevención, ya que se trata
de una medida coercitiva y dirigida casi en
exclusiva al empresario19.
El reconocimiento de ambos papeles (pro-
moción/control) lleva al cuestionamiento de
su compatibilidad con ocasión de la praxis
inspectora. La cuestión reside en determinar
hasta qué punto un órgano con competencia
para proponer una sanción puede limitarse a
un asesoramiento o labor informativa cuando
comprueba una infracción. Más concretamen-
te si tal comprobación se realizara en el curso
de una actividad programada para desarro-
llar una función educativa, informativa o ase-
sora. Destacada doctrina científica se plantea
lo procedente de la función mediadora de la
ITSS en su calidad de órgano con capacidad
para iniciar procedimientos sancionadores20,
pues la mediación incluye en muchas ocasio-
nes el conocimiento de situaciones de incum-
plimiento. El interrogante es si la función
promotora o asesora exenta de otros actos, en
sentido puro, se puede desempeñar por un
órgano que es, además, el que tiene encomen-
dado el origen o inicio del ejercicio de la potes-
tad sancionadora administrativa.
Un paso más clarificador aporta la Estra-
tegia comunitaria de salud y seguridad en el
trabajo 2007-201221 cuando se refiere al
papel y metodología de la Inspección de Tra-
bajo. Para contextualizarlo conviene partir
del hecho de que un hilo conductor del pro-
grama comunitario y las dos estrategias
comunitarias mencionadas22 es la atención a
la pequeña y mediana empresa (PYME),
mediante la información preferente y la ela-
boración de instrumentos orientados a sus
características.
La Comisión se plantea que la normativa
de seguridad y salud puede ser una «rémora»
para la creación y desarrollo de la PYME, por
ello el sistema de información sobre dicha
VÍCTOR DE SANTOS SÁNCHEZ
235
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
19 VÁZQUEZ MATEO, F. op. cit., p. 33 mantiene que si
se quiere hablar de cultura preventiva será preciso que
la razonabilidad «se extienda a la forma de ejercer el
control del cumplimiento de las normas de seguridad
por los empleadores, ya que puede apreciarse en ciertas
ocasiones –no siempre desde luego- una rigidez en la ac-
tuación de la Inspección de Trabajo, rayana en el auto-
matismo: infracción advertida, sanción propuesta…sin
olvidar, como a veces se olvida, la función de asesora-
miento e información que tiene atribuida…». VIDA SORIA,
J. en «La situación jurídica y la responsabilidad de los
Servicios de Prevención ajenos en el sistema normativo
de la prevención de riesgos laborales: responsabilidades
y controles a los que está sometida su actividad», Actua-
lidad Laboral, n.º 15 septiembre de 2004 p. 1801 man-
tiene que la labor de asesoramiento es obviada con de-
masiada frecuencia dentro de las funciones inspectoras
especialmente en «el caso de la normativa sobre Preven-
ción de riesgos laborales. Ello porque se trata de una
normativa absolutamente compleja…y con una eviden-
te falta de tradición aplicativa», reivindicando de las Ad-
ministraciones Públicas una «cultura de colaboración»
frente a la «cultura sancionadora».
20 Cfr. VALDÉSDAL-RÉ, F. « Las funciones de mediación
de la Inspección de Trabajo» en Relaciones Laborales,
tomo II de 2005, p. 45 y ss. «Inspección de Trabajo y so-
lución de conflictos colectivos de trabajo» en «Primer
Centenario de la Inspección de Trabajo y Seguridad So-
cial» VV.AA. Publicación conmemorativa, Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales, 2006.
21 Comunicación de la Comisión al Parlamento Eu-
ropeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al
Comité de las Regiones: «Mejorar la calidad y la pro-
ductividad en el trabajo: estrategia comunitaria de salud
y seguridad en el trabajo (2007-2012), 21.2.2007
COM(2007)62.
22 Ver notas 4, 14 y 16.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
normativa ha de «tener en cuenta sus necesi-
dades específicas», para que así «les permita
hacer frente eficazmente a sus obligaciones»23.
Un enfoque global dirigido a la mejora conti-
nua del bienestar en el trabajo consta de
varios objetivos complementarios, siendo uno
de los ocho previstos tomar en consideración
el tamaño de las empresas, de tal forma que
la PYME, microempresa y autónomos sean
beneficiarios de «medidas específicas en los
programas de información, sensibilización y
prevención de riesgos» y destinatarios de ins-
trumentos de sensibilización adaptados a sus
situaciones específicas24.
Finalmente, la Estrategia comunitaria
actual fija ocho objetivos para lograr la reduc-
ción de la siniestralidad de forma continua,
duradera y homogénea, de los cuales dos con-
templan a la PYME
25
. Por un lado se mantiene,
como en las anteriores, el apoyo en la «aplica-
ción» de la legislación vigente pero, por otro
lado, se oferta un cambio cualitativo fundamen-
tal consistente en la simplificación del marco
jurídico «teniendo muy presentes a las PYME».
La Ley 25/2009, recogiendo legalmente esta
línea estratégica, modifica la LPRL añadiendo
un nuevo apartado 5 en el artículo 5, que en su
párrafo segundo dispone que «la política en
materia seguridad y salud en el trabajo tendrá
en cuenta las necesidades y dificultades especí-
ficas de las pequeñas y medianas empresas»,
debiendo incorporarse al procedimiento de
elaboración de la normativa «un informe sobre
su aplicación» a las PYME26.
El papel asignado por la Estrategia a la
Inspección de Trabajo para reforzar la aplica-
ción de la legislación comunitaria tiene una
doble caracterización. De un lado se cataloga
como «recurso» para promover un mejor cum-
plimiento en las PYME, lo que denota su
carácter instrumental, de hecho es uno más
del «conjunto de instrumentos» para garanti-
zar un nivel elevado de cumplimiento norma-
tivo. De otro, se califica a los inspectores de
trabajo como «intermediarios», lo que parece
aludir a la virtud profesional de preparación
técnica y presencia física en los lugares de
trabajo que faculta especialmente para
mediar entre dos partes.
La alusión a la Inspección de Trabajo como
recurso o instrumento conduce a su conside-
ración como servicio público, entendido en su
sentido más amplio de servicio a los ciudada-
nos y no tanto al restrictivo derivado de una
potestad administrativa sancionadora27.
En cuanto a la intermediación, ofrece dos
vertientes: la primera es la de actuación
entre la Administración, encargada de velar
por el cumplimiento de la normativa, y el
administrado, como sujeto que debe aplicar la
citada normativa –faceta que implica un que-
hacer ambivalente por la ITSS, promoción/
sanción, del que venimos tratando–. Una
segunda vertiente implica la mediación clási-
ca entre empresarios y trabajadores, cuya
explicación pasa por un mayor detenimiento.
El calificativo de «intermediario», que con-
diciona la metodología de actuación inspecto-
ra, apela a una conducta diferenciada en fun-
ción del tamaño de la empresa, partiendo del
hecho de que existe una grave laguna en la
aplicación normativa en la PYME, en parti-
cular en lo que respecta a «la evaluación de
riesgos, la participación y la formación de los
trabajadores».
INFORMES Y ESTUDIOS
236 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
23 Programa comunitario (1996-2000) ya citado,
Parte I. A. Acción 1 y Parte I. B. Acción 4.
24 Estrategia comunitaria 2002-2006 ya citada,
puntos 3.1 y 3.2.1.
25 Estrategia comunitaria 2007-2012 ya citada,
puntos 3, 4.1 y 4.3.
26 Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modifica-
ción de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre
el libre acceso a las actividades de servicios y su ejerci-
cio (B.O.E. del 23). La referencia es a la Ley 17/2009,
de 23 de noviembre (B.O.E. del 24).
27 Ver GONZÁLEZ DE LENA ÁLVAREZ, F., op. cit., páginas
14 y 15.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
La estrategia no analiza en profundidad la
causa de tal laguna, pero la alusión a la eva-
luación de riesgos ha de entenderse en el sen-
tido de que la fuente de conocimiento de los
riesgos no debería ser difícil de manejar. Si la
evaluación, como elemento intelectivo, es el
punto de partida para la mejora de las condi-
ciones de trabajo han de elaborarse «instru-
mentos sencillos para facilitar» su realiza-
ción.
Por otro lado, se incide en la formación no
sólo de los trabajadores sino también de los
directivos. La presencia de jóvenes, tempora-
les y trabajadores escasamente cualificados
justifica el impulso de esta medida.
Pero, qué ocurre con la participación de los
trabajadores, entendida no sólo como activi-
dad de representación especializada de los
mismos sino también como «medida de orga-
nización» preventiva28. Es precisamente la
escasa participación de los trabajadores lo
que justifica la labor de los inspectores de tra-
bajo como intermediarios en su vertiente tra-
dicional de mediación. El significado de la
mediación que se desprende del lenguaje uti-
lizado por la Comisión ha de entenderse no
como un método de composición de conflictos,
en sentido técnico-jurídico, sino como forma
de coadyuvar a resolver una carencia en la
PYME, como es la ausencia de una real parti-
cipación de los representantes de los trabaja-
dores y de estos mismos en la puesta en prác-
tica en la empresa de la prevención de los
riesgos laborales.
Una vez que la Estrategia comunitaria
2007-2012 define a la Inspección de Trabajo
como recurso instrumental que actúa como
intermediario, le fija con claridad la metodo-
logía de actuación, su contenido y ordenación
temporal, primando lo que hemos venido refi-
riendo como función informativa y de aseso-
ramiento.
De una parte, se establece el carácter sub-
sidiario de la sanción o, en términos más
amplios, de las medidas coercitivas respecto
de las medidas ligadas con el cumplimiento
por vía del conocimiento o de la incentivación.
La citada Estrategia es taxativa cuando dice
que «en primer lugar» la actuación inspectora
se realizará a través de «la educación, la per-
suasión y los incentivos».
De otra parte, se mantiene para todos los
casos de actuación inspectora la promoción a
través del asesoramiento, incluso en aquellos
en los que se adopten medidas coercitivas,
pues tras desarrollar inicialmente la labor
informativa, sólo «en caso necesario», la
actuación inspectora «también» se llevará a
cabo a través de tales medidas coercitivas.
Si las «medidas coercitivas» tienen una
sencilla traslación a nuestro ordenamiento
jurídico, por ejemplo a través de las actas de
infracción o de las órdenes de paralización, no
ocurre lo mismo con la «educación, persua-
sión e incentivos».
La educación no ha de entenderse dentro
de la ortodoxia académica, pero tal vez
requiera algo añadido a la información y el
asesoramiento. Ese «algo» se entiende mejor
en el ámbito de la microempresa y pequeña
empresa, donde es necesario traducir las obli-
gaciones normativas en un tenor comprensi-
ble. En definitiva, parece pedir de la Inspec-
ción de Trabajo no sólo que trasmita informa-
ción sino que se asegure de su comprensión.
La persuasión consiste en inducir a hacer
algo esgrimiendo razones. Por tanto no entra
en juego la amenaza de sanción como arma
para la persuasión. Lo que hace la Estrategia
es elevar a política preventiva lo que consti-
tuye parte del oficio cotidiano de la ITSS;
actuación ésta de la que hasta ahora se care-
cía de constancia porque se desarrollaba en
un ambiente informal con resultados muy
positivos, pero difícilmente mensurables.
Ello sin perjuicio de que entre los indicadores
para evaluar a la Inspección de Trabajo es
posible su contemplación, por ejemplo a tra-
VÍCTOR DE SANTOS SÁNCHEZ
237
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
28 En los términos de la STJCE (Sala Quinta) de 22
de mayo de 2003, apartado 40, Ar. TJCE\2003\155.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
vés de un sistema de escalera de impactos,
donde se valora la actuación inspectora que
ha motivado la evolución en la actividad
empresarial preventiva29. Si la educación
supone conocimiento, la persuasión se dirige
al convencimiento.
El terreno de los incentivos lo exploraremos
a la hora de analizar lo que espera la Estrate-
gia española de la ITSS, pero tales incentivos
pueden discurrir, por ejemplo, por la vía del
compromiso de programas de seguimiento sin
ejercicio de la potestad sancionadora o a través
de la rebaja de las cotizaciones sociales por
contingencias profesionales, en atención a
informes evacuados de la ITSS acerca de las
inversiones o mejoras realizadas por las
empresas en prevención de riesgos laborales.
Hasta aquí hemos examinado la influencia
de la política comunitaria en la acción inspec-
tora destinada a la aplicación de la normativa
de seguridad y salud en el trabajo. A conti-
nuación procede testar lo ocurrido en nuestro
ámbito doméstico.
El Acuerdo para la Mejora del Crecimiento
y el Empleo (AMCE) de 200630 dedicó un pun-
to a la ITSS31, cuyo contenido se incorporó
parcialmente al Real Decreto-ley 5/2006 y
posteriormente a la Ley 43/200632. Por lo que
aquí concierne el AMCE mostró su preferen-
cia por la actuación planificada y programa-
da, por la actividad proactiva consultada pre-
viamente a los interlocutores sociales frente a
la actividad reactiva o rogada derivada de la
denuncia. Pero no se quedó ahí sino que entró
a valorar la metodología de esa actividad ins-
pectora, declarando que su contenido no podía
quedarse en el «estrictamente sancionador».
Por el contrario, la actuación inspectora pro-
activa debe tener también «un carácter infor-
mativo y de promoción y divulgación de la nor-
mativa laboral». Esta declaración está en
línea con las estrategias europeas y resalta la
necesidad de potenciar la labor pedagógica de
la ITSS, acercándola al rango de la sanción, o
al menos dejando de estimarla como algo cir-
cunstancial, secundario o accesorio33.
Esta relevancia de la función informativa
trae a colación el debate sobre los indicadores
de evaluación de la actividad y eficiencia de la
ITSS, pues en el caso de ejercicio de la potes-
tad sancionadora estos indicadores han con-
sistido mayoritariamente en fórmulas cuan-
titativas relativas al número de infracciones,
requerimientos y órdenes de paralización por
sectores, materias o trabajadores afectados.
Sin embargo, la labor promocional permite
ser valorada a través de los indicadores de
calidad previstos en el artículo 29.1.2º de Real
Decreto 138/2000 como medio de seguimiento
y evaluación de la actividad inspectora objeto
de planificación34.
INFORMES Y ESTUDIOS
238 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
29 VELÁZQUEZ FERNÁNDEZ, M. «Indicadores de eficacia
de la actuación inspectora» Congreso Nacional de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social, «La Inspec-
ción de Trabajo y Seguridad Social ante los nuevos ritos
del siglo XXI», Murcia, octubre de 2005.
30 Suscrito el 9 de mayo de 2006 por el Gobierno y
las Organizaciones sindicales y empresariales más re-
presentativas.
31 El punto sexto denominado «Inspección de Tra-
bajo y Seguridad Social» dentro del apartado II titulado
«Medidas para mejorar la utilización de la contratación
temporal. Cesión ilegal de trabajadores. Contratas y
Subcontratas. Inspección de Trabajo y Seguridad Social».
32 Ley 43/2006, de 29 de diciembre de mejora del
crecimiento y el empleo (B.O.E. 12 de febrero de
2007).
33 VALVERDE ASENCIO,A. J. «La Inspección de Trabajo y
de la Seguridad Social como objeto del Acuerdo para la
mejora del crecimiento y el empleo» en La Reforma La-
boral de 2006 AA. VV. Coordinada por CRUZVILLALÓN, J.
Lex Nova, 2006 p. 313, entiende que la función de
control de la ITSS debe continuar siendo la función
principal por que el Derecho Administrativo Sanciona-
dor se constituye las más de las veces en el único meca-
nismo efectivo de perfección de las normas sociales. Lo
que no obsta a que las actividades de carácter informa-
tivo, de promoción y divulgativas de la norma puedan
complementar a dicha función principal.
34 DE SANTOS SÁNCHEZ, V. « La Inspección de Trabajo y
la Reforma Laboral» en Temas Laborales nº 85/2006,
Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, p. 212, en re-
lación con los indicadores y su reflejo en el Real Decreto
138/2000, de 4 de febrero por el que se aprueba el Re-
glamento de Organización y Funcionamiento de la Ins-
pección de Trabajo y Seguridad Social (B.O.E. del 16).
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Consecuencia del AMCE, y más concreta-
mente de la Disposición final primera de la
Ley 43/2006, es que se han articulado, en el
ámbito de la Administración General del
Estado y de las Comunidades Autónomas,
órganos de representación de carácter con-
sultivo y de composición tripartita y parita-
ria, con el fin de que las organizaciones sindi-
cales y empresariales más representativas
sean consultadas y puedan formular pro-
puestas sobre los objetivos y programas de la
ITSS. La Orden TAS 3869/2006 de 20 de
diciembre creó la Comisión Consultiva Tri-
partita de la ITSS, cuyo artículo 3 dirige sus
funciones de asesoramiento, propuesta e
informe a materias tales como «diseño de
estrategias» para la actuación inspectora o
«criterios y orientaciones operativos». Lo cual
indica que los interlocutores sociales van a
contar con un cauce institucional permanen-
te para opinar e influir sobre el proceder de la
ITSS y la adopción de medidas alternativas o
compatibles con la sanción35.
Dentro de los aspectos negativos que rela-
ciona la actual Estrategia Española de Segu-
ridad y Salud en el Trabajo (2007-2012) se
encuentra el del cumplimiento formal y buro-
crático de las obligaciones preventivas. A
similar conclusión llegó con anterioridad la
mesa de Diálogo Social de 30 de diciembre de
2002, precursora de la reforma operada en la
LPRL por la Ley 54/2003. Sin embargo, el
análisis causal de la situación dista mucho de
ser el mismo pues si hasta ahora no se discu-
tía la virtud de la normativa de prevención
sino sólo su inadecuada aplicación por los
sujetos de prevención, en particular por los
asesores externos especializados, en la Estra-
tegia actual se reconoce que, entre otras razo-
nes, «el número y la complejidad de las nor-
mas en materia de prevención de riesgos labo-
rales dificultan su cumplimiento, particular-
mente por las pequeñas y medianas empre-
sas». Esta evolución crítica que discurre des-
de la deficiencia en la voluntad real a la difi-
cultad en el cumplimiento, es un argumento
principal para justificar medidas de apoyo a
las PYME, en consonancia con lo previsto en
la Estrategia comunitaria.
Por lo que respecta a la ITSS, la Estrate-
gia36 le faculta para establecer programas de
actuación «en los que se prestará apoyo y ase-
soramiento a las empresas de hasta 50 traba-
jadores que se acojan a los mismos». Se trata
del Programa Voluntario para la Reducción
de Accidentes (PreVea)37. La principal pecu-
liaridad es que «en estos programas, se podrá
evitar la propuesta de sanciones… siempre
que se cumpla la planificación…,y…la conse-
cución de objetivos de mejora de (las) condi-
ciones de seguridad y salud en el trabajo, y…
la ausencia de accidentes de trabajo… o de
enfermedades profesionales».
En consecuencia, esta medida de asesora-
miento y apoyo se ha convertido en una medi-
da alternativa a la sanción. En este sentido se
acerca a la función de «incentivar» que la pre-
sente Estrategia comunitaria encomienda a
la ITSS y que aquí consiste en evitar actua-
ciones de control38. Este incentivo conduce a
VÍCTOR DE SANTOS SÁNCHEZ
239
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
35 La Estrategia Española de Seguridad y Salud en el
Trabajo (2007-2012) insiste en esta vía, pues al abordar
en su apartado 7.2 las medidas que se adoptarán en re-
lación con la ITSS incluye la garantía «a nivel central y
autonómico, (de) la participación de los interlocutores
sociales en la definición de objetivos, criterios y actua-
ciones, así como en la evaluación de los resultados obte-
nidos».
36 Ver Estrategia citada en apartado IV, letra A, obje-
tivo 1 «lograr un mejor y más eficaz cumplimiento de la
normativa, con especial atención a las pequeñas y me-
dianas empresas» y objetivo 3.4
37 Aprobado en sesión plenaria de 15 de diciembre
de 2008 por la Comisión Nacional de Seguridad y Sa-
lud en el Trabajo.
38 De acuerdo con los criterios aprobados en la Co-
misión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo «la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social no realizará vi-
sitas planificadas ni actuaciones sancionadoras relativas
a deficiencias cuyas correcciones estén programadas, y
en la medida que el programa se cumpla, salvo en caso
de accidente de trabajo, o enfermedad profesional que
deban ser informados de manera preceptiva por la mis-
ma…o denuncia relativa a incumplimientos en materia
de prevención de riesgos laborales».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
un compromiso empresarial plasmado en un
plan de actuación de mejora de condiciones
materiales, organización del trabajo, proce-
sos, gestión e integración de la prevención.
Una práctica comparada es la que llevan a
cabo países nórdicos, en los que tras una cla-
sificación de las empresas, previo chequeo del
cumplimiento de las obligaciones preventi-
vas, las actuaciones inspectoras se distribu-
yen en atención a los criterios de voluntad y
medios de las empresas para cumplir. La
ITSS actúa mediante el asesoramiento y apo-
yo a quien tiene voluntad de mejorar su ges-
tión preventiva, y actúa mediante la función
de control respecto de quien carece de volun-
tad de mejora39.
El programa PreVea sostiene la exclusión
de la función de control inspectora a cambio
de la puesta en práctica de un completo plan
de mejora preventiva sometido al seguimien-
to de la Administración laboral mediante
informes periódicos. Este programa supone
para la empresa reducir la posibilidad de que
le impongan una sanción administrativa. Se
trata de la mejora de la prevención a cambio
de no sufrir una sanción pero, si damos un
paso más, aparece el debate sobre el canje de
una sanción por la acreditación de la adop-
ción de determinadas medidas, conducta u
organización preventivas. Este debate parte
de una sanción ya impuesta y la conveniencia
de conmutarla por otro tipo de medidas. No se
trata de evitar la sanción económica sino de
sustituirla.
Este asunto precisa de un riguroso estu-
dio, pero no podemos dejar de apuntarlo aquí,
teniendo en cuenta que la Ley Orgánica
3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres, ha introducido la posibilidad de
sustituir las sanciones accesorias (pérdida y
exclusión de beneficios derivados de progra-
mas de empleo) «por la elaboración y aplica-
ción de un plan de igualdad en la empresa, si
así se determina por la autoridad laboral
competente previa solicitud de la empresa e
informe preceptivo de la ITSS»40.Se trata de
una posición prudente, pues mantiene en
todo caso la sanción principal (multa), pero
novedosa en el ámbito social del Derecho
administrativo sancionador.
Una cuestión clave es que la medida susti-
tutiva de la sanción conlleve un plus frente a
lo que podríamos calificar como cumplimien-
to ordinario, o lo que antes hemos definido
como mínimo exigible, pues en caso contrario
no existiría reproche alguno por incumpli-
miento, perdiendo el sentido de ejemplari-
dad, consustancial a toda sanción adminis-
trativa, y propiciando la «prevención a la
espera». Ese plus, en la novedosa regulación
mencionada, consiste en que la elaboración
del plan de igualdad puede no ser exigible ini-
cialmente por el tamaño de la empresa41 y en
que éste ha de ajustarse a los «términos esta-
blecidos en la resolución de la autoridad labo-
ral».
A lo largo del presente epígrafe se ha pues-
to de manifiesto que para lograr la aplicación
de la normativa de prevención de riesgos
laborales, la ITSS debe utilizar todos los
medios a su alcance, creciendo en importan-
INFORMES Y ESTUDIOS
240 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
39 PER LANGAA JENSEN, JENS JENSEN, «Palo y zanahoria:
estrategias de la inspección danesa», en IV Foro ISTAS
de Salud Laboral, Madrid del 23 al 25 de noviembre de
2005.
40 La Disposicion adicional decimocuarta de la Ley
Orgánica 3/2007 añade un nuevo artículo, el 46 bis, a
al Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sancio-
nes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000. Ver
CASTRO ARGÜELLES, M.A. y RODRÍGUEZ CARDO, I., «Infrac-
ciones y sanciones en materia de igualdad en el ámbito
de las relaciones laborales», Revista del Ministerio de
Trabajo e Inmigración nº 78 p. 279, 280, 288 y 289. DE
SANTOS SÁNCHEZ, V. « El papel de la Administración labo-
ral en la tutela de la igualdad de trato», en Boletín de In-
formación y Análisis Jurídico, nº 28, septiembre de
2008, Instituto Andaluz de la Mujer.
41 El artículo 45.2 de la Ley Orgánica 3/2007 esta-
blece la obligatoriedad de la elaboración y aplicación
de planes de igualdad en empresas de más de doscien-
tos cincuenta trabajadores.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
cia el asesoramiento y la información si con
ellos se consiguen resultados evaluables. La
función asesora, si la ejerce un órgano con
capacidad sancionadora aún a título de pro-
puesta, permite, en caso de ineficacia y sin
cambiar de sujeto activo, su sustitución por
una actuación coercitiva. En general, «se
acepta que si el objetivo de la inspección es
velar por el respeto de la ley, ésta debe enton-
ces conjugar ambos instrumentos, control del
cumplimiento y asesoramiento. Ambos no son
excluyentes»42. Todo ello pese a la dificultad
de encontrar un equilibrio entre las funciones
de asesoramiento y control de la Inspección
de Trabajo, como ha puesto de manifiesto el
Estudio general de la Comisión de Expertos
de la OIT de 2009 para la seguridad y salud
en el trabajo43.
LA NORMATIVA DE PREVENCIÓN: DE
LA INABARCABILIDAD DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO A LOS CON-
CEPTOS JURÍDICOS
INDETERMINADOS Y LA GESTIÓN DE
LA PREVENCIÓN
Las peculiaridades de la normativa regu-
ladora de la prevención de riesgos laborales
son las que condicionan y modelan la forma
de actuar de la ITSS en el fomento y control
de su aplicación, marcando diferencias con
otros cuerpos normativos. Sin embargo, no
toda la normativa de prevención goza de simi-
lares características, pues la misma no se
nutre exclusivamente de regulaciones ad hoc
sino de todas aquellas susceptibles de produ-
cir medidas preventivas en el ámbito laboral
(artículo 1 de la LPRL).
La calificación de una normativa como
«constitutiva» de prevención de riesgos labo-
rales no es de tipo doctrinal sino legal. Son el
título y la dicción del artículo 1 de la LPRL los
que definen qué normas constituyen la nor-
mativa de prevención de riesgos laborales,
adoptando una fórmula que permite englobar
aquellas que no siendo normas laborales, por
su origen y finalidad, sin embargo repercuten
en la seguridad y salud de los trabajadores en
el centro de trabajo.
Por ejemplo, la normativa reguladora del
mantenimiento para la seguridad de un apa-
rato elevador o de los requisitos de una insta-
lación eléctrica no es inicialmente normativa
de prevención de riesgos laborales, pero se
convierte en tal en cuanto el ascensor o la ins-
talación eléctrica son los de un centro de tra-
bajo y sus condiciones atañen a la seguridad
de los trabajadores del citado centro. Hasta
tal punto esto es así que el Tribunal Supremo
considera que tiene el «carácter» de normati-
va de prevención, «en la medida en que resul-
te de aplicación… el Reglamento de Seguri-
dad Privada, el RD 2364/94, de 9 de diciem-
bre y la Orden de 23-4-1997, de desarrollo del
mismo». Dicho pronunciamiento lo realiza en
el contexto de la valoración del riesgo de atra-
co en una sucursal bancaria como riesgo labo-
ral para los trabajadores que prestan servi-
cios en la misma, y en respuesta a la alega-
ción del recurrente sobre el objeto de dicha
normativa (requisitos exigibles a las empre-
sas de seguridad, instalaciones y manteni-
miento de aparatos, dispositivos y sistemas
de seguridad electrónica contra el robo e
intrusión, transporte y custodia de efectos y
valores), y el control y supervisión realizado
por la Dirección General de la Policía44.
El origen de este amplio concepto de nor-
mativa de prevención hay que situarlo en que
el derecho a la seguridad y salud en el traba-
jo es un derecho laboral «inespecífico»45, en la
VÍCTOR DE SANTOS SÁNCHEZ
241
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
42 VON RICHTHOFEN, W. «La Inspección de Trabajo.
Guía de la profesión». Ministerio de Trabajo y Asuntos So-
ciales, 2003, colección Informes OIT, nº 65, p. 158 y ss.
43 Ver RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M. «Pro-
mover…» op. cit., p. 8 y 9.
44 Sentencia del TS (Social) de 25 de junio de 2008
Ar. RJ\2008\4450.
45 Ver PALOMEQUELÓPEZ, M. C. «El nuevo marco jurí-
dico de la prevención de riesgos laborales: la Ley
31/1995, de 8 de noviembre» en Actualidad Laboral, nº
1 de 1996.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
medida en que es una manifestación del dere-
cho a la vida y a la integridad física y moral
(artículo 15 de la CE). El TCo admite la efica-
cia horizontal o entre particulares de los
derechos fundamentales y, más concreta-
mente, en el contrato de trabajo al declarar
que «la celebración de un contrato de trabajo
no implica en modo alguno la privación para
una de las partes, el trabajador, de los dere-
chos que la Constitución le reconoce como ciu-
dadano»46.Avanzando en esta argumenta-
ción, el TCo ha declarado últimamente que la
LPRL es una «concreción legal» en el ámbito
de la prestación del trabajo de la protección
constitucional que impone una tutela del tra-
bajador por exigencia, entre otros, de los
derechos consagrados en el artículo 15 de la
CE. Asimismo, entiende que la LPRL en su
dimensión constitucional es «desarrollo de la
tutela propia del derecho fundamental a la
integridad física de la trabajadora… (art. 15
CE)47».
Este complejo entramado normativo
alcanza su máxima expresión con las normas
denominadas «jurídico-técnicas», nutridas
fundamentalmente de reglamentos proce-
dentes de ámbitos de la Administración dis-
tinto del laboral, como el de fomento u obras
públicas, industria, medio ambiente, agricul-
tura, etc. Estas normas entran de lleno en el
concepto de normativa de prevención del ar-
tículo 1 de la LPRL por vía de su incidencia en
las medidas preventivas que deben adoptarse
en el lugar de trabajo. Su conocimiento y apli-
cación suelen requerir una alta especializa-
ción técnica y la función de control ordinaria
le corresponde a otros órganos inspectores48.
A partir del Texto Refundido de la Ley de
Infracciones y Sanciones en el Orden Social
(LISOS)49 resulta claro que las normas jurídi-
co-técnicas entran de lleno en la órbita compe-
tencial de la ITSS para fundamentar infrac-
ciones a la normativa preventiva, pues ya no
se reserva su incumplimiento sólo a efectos de
«declaraciones de los derechos de los trabaja-
dores en materia de accidentes de trabajo,
enfermedad profesional y Seguridad Social»50,
aunque sin duda su vulneración habrá de
ponerse en conexión bien con normas preven-
tivas laborales51 bien con situaciones de riesgo
para la salud de los trabajadores52.
INFORMES Y ESTUDIOS
242 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
46 STC nº 106/1996 de 11 de julio citada por PRA-
DOS DE REYES, F. J. Coordinador de «Contrato y relación
de trabajo» en «Veinte años de jurisprudencia laboral y
social del Tribunal Constitucional» VV.AA. XIX Jornadas
Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Re-
laciones Laborales-CARL, Tecnos 2001, p. 180 y ss. al
estudiar el contrato de trabajo y los derechos funda-
mentales no específicamente laborales. Ya desde anti-
guo STC nº 88/1985 de 19 de julio.
47 SSTC nº 62/2007, de 27 de marzo, F. 5º y nº
160/2007, de 2 de julio, F. 5º.
48 FERNÁNDEZ MARCOS, L. en «La aplicación de la nor-
mativa técnica no laboral en materia de prevención de
riesgos laborales», Actualidad Laboral, nº de 2001, p.
195 y ss. realiza un detallado estudio sobre la materia.
FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, O. y GARCÍA MURCIA, J. abordan las
infracciones sociales extrasistemáticas para la protección
de la seguridad y salud de los trabajadores en los ámbi-
tos sectoriales de la energía nuclear, actividad sanitaria,
transportes por carretera, deporte profesional, vigilan-
cia y seguridad privada, sectores marítimo y portuario,
navegación aérea, minas e industria en «Infracciones ex-
trasistemáticas del empresario en materia social», Revis-
ta del Ministerio de Trabajo e Inmigración nº 78, p. 80
y ss.
49 Aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000,
de 4 de agosto (B.O.E. del 8).
50 Previsión contenida en el artículo 41 de la dero-
gada Ley 8/1988 sobre infracciones y sanciones en el
orden social, que permitió mantener que las normas ju-
rídico-técnicas no eran normativa preventiva a efectos
de sanción por la Autoridad Laboral con el sistema san-
cionador derivado de la LPRL. Ver CASAS BAAMONDE, M.
E. en «Derecho público y salud laboral: el régimen jurí-
dico sancionador» de «Seguridad y Salud en el Trabajo.
El nuevo derecho de prevención de riesgos laborales»
VV.AA. La Ley-Actualidad, 1997, p. 157. Por el contra-
rio ya adelantaron esta posición antes de la publicación
del Texto Refundido de la LISOS, MONTOYA MELGAR, A. y
PIZÁ GRANADOS, J. en «Curso de Seguridad y Salud en el
Trabajo», McGraw Hill, 1996, p. 51-52, y GARCÍA MUR-
CIA, J. en «Responsabilidades y Sanciones en Materia de
Seguridad y Salud en el Trabajo», Aranzadi 1998, p. 67.
51 FERNÁNDEZ MARCOS, L. «La aplicación…» op. cit. p.
207.
52 CARRERO DOMÍNGUEZ, C. «El régimen jurídico san-
cionador en prevención de riesgos laborales» La Ley,
2001, p. 157.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
La dificultad en controlar la aplicación de
esta normativa estriba no sólo en su número,
complejidad técnica y variada naturaleza
sino en su remisión a instrucciones técnicas
complementarias, normas técnicas y especifi-
caciones técnicas –procedentes estas dos últi-
mas de procesos de normalización, como por
ejemplo normas UNE–, e incluso de remisio-
nes finales al fabricante.
Un buen ejemplo lo tenemos en la Senten-
cia del TSJ de Aragón de 28.02.200153. En ella
se anula una resolución administrativa con-
firmatoria de un acta de infracción levantada
porque la ITSS comprobó una situación de
riesgo grave e inminente durante el montaje
del tercer tramo de una grúa torre con gran
balanceo por existir rachas de viento de 48
km/h., careciendo de proyecto de montaje de
la citada grúa. El eslalon normativo comenzó
por la LPRL, continuó por la normativa indus-
trial contenida en el Real Decreto 2291/1985
de 8 de noviembre por el que se aprobó el
Reglamento de aparatos de Elevación y
Manutención, desarrollado por la entonces
vigente Orden de 28 de junio de 1988 por la
que se aprueba la Instrucción Técnica Com-
plementaria MIE-AEM2 referente a grúas
desmontables para obras54, que se remitía a la
norma UNE 58-101-80, parte II «Aparatos
pesados de elevación. Condiciones de resis-
tencia y seguridad en las grúas-torre desmon-
tables para obras»; para, finalmente, acabar
en las instrucciones de montaje del fabrican-
te, que definía el montaje como no admisible a
partir de una velocidad del viento de 50 km/h.
concluyendo la sentencia que el montaje se
encontraba «dentro de los parámetros de la
dificultad por el viento pero no por la peligro-
sidad, por no exceder del tolerable…».
Esta profusión normativa se centra en las
disciplinas preventivas tradicionales, la
seguridad y la higiene industrial, pero no ocu-
rre lo mismo con la ergonomía y la psicosocio-
logía aplicada. Especialmente en este último
caso tienen especial importancia los acuerdos
colectivos y las «buenas prácticas» en el con-
texto del denominado «soft law», hasta el
punto de existir un importante debate en tor-
no a la conveniencia de una regulación hete-
rónoma tradicional sobre la materia, en tér-
minos de seguridad jurídica, eficiencia y
adaptación a la realidad socio-económica de
cada empresa55.
La distancia normativa entre unas y otras
disciplinas preventivas determina que el
papel de la ITSS esté más o menos condicio-
nado. Mientras en la seguridad en el trabajo
y en la higiene industrial puede primar un
enfoque más técnico-reglamentista respecto
de las condiciones materiales, ocurre todo lo
contrario en el campo de los riesgos psicoso-
ciales, donde los factores organizativos, rela-
cionados con la libertad de empresa, requie-
ren un tratamiento por parte de la ITSS favo-
recedor de conductas, comportamientos y
medidas no previstas normativamente, que
prevengan el acaecimiento de daños deriva-
dos del trabajo –entendiendo por daños no
sólo aquellos que tengan una causalidad
directa con el trabajo, es decir «con motivo»
del trabajo, sino incluidos aquellos en los que
concurre una causalidad indirecta o condi-
ción, es decir «con ocasión» del trabajo56–.
Hay por tanto una transición en la regula-
ción de la prevención de riesgos laborales que
opera desde las medidas preventivas «previs-
tas» normativamente hacia las medidas pre-
ventivas «necesarias», estén o no concretadas
y determinadas en la normativa de referen-
cia. En cumplimiento del deber de preven-
VÍCTOR DE SANTOS SÁNCHEZ
243
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
53 STSJ de Aragón (C-A) de 28 de febrero de 2001,
Ar. JUR\2001\284067.
54 Derogada y sustituida por la ITC aprobada por el
Real Decreto 836/2003, de 27 de junio.
55 Ver MOLINA NAVARRETE, C. en «El Acuerdo Marco
Comunitario para la gestión del acoso y violencia en el
trabajo» Bomarzo, 2008, sobre argumentos a favor y en
contra de enfoques jurídico y práctico en relación a los
denominados «riesgos emergentes».
56 En los términos de la STS (Social) de 25 de junio
de 2008 ya citada.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ción, el artículo 14 de la LPRL exige garanti-
zar la seguridad y salud adoptando cuantas
medidas sean necesarias. Este trascendental
cambio normativo, basado en la eficacia pre-
ventiva mediante la libertad técnica, ya fue
calificado de «Derecho reflexivo»57. El Tribu-
nal Supremo recuerda que la diligencia del
empresario «como deudor de seguridad, para
un amplio sector doctrinal no se agota con el
incumplimiento de las prevenciones legales en
la materia, sino que se requiere la prueba
cumplida de la diligencia necesaria para evi-
tar el resultado dañoso»58.
El concepto de «medidas necesarias» supo-
ne un nuevo reto en la evolución de la meto-
dología inspectora, pues la decisión de cuáles
hayan de ser le corresponde al empresario,
pero la calificación sobre su adecuación y
suficiencia puede dar lugar a responsabilida-
des de diversa índole. Las variables de riesgo
y daño en el trabajo dan lugar a que procedan
medidas no consideradas estrictamente como
laborales; es el caso, por ejemplo, de las rela-
tivas a la seguridad frente a la violencia en el
trabajo59.
La posición de la Dirección General de la
ITSS, al menos en cuanto a los riesgos psico-
sociales, consciente de la nueva realidad,
apuesta por promover la acción del sujeto res-
ponsable: «Ante la falta de previsión de la nor-
ma legal, corresponde de forma exclusiva al
empleador la adopción de las medidas que
considere razonablemente adecuadas a cada
situación y, por tanto, no es tarea del Inspec-
tor llevarla a cabo, sin perjuicio de las reco-
mendaciones y asesoramiento que pueda rea-
lizar a este respecto»60.
La fuerza expansiva y atractiva de esta
normativa abierta y garantista no ha sido
fácilmente entendida y aceptada en el dece-
nio siguiente a la LPRL y sigue planteando
problemas de interpretación y aplicación,
especialmente en cuanto a los límites de los
deberes de prevención de riesgos laborales61.
A título de ejemplo, la controvertida Senten-
cia del TS de 15 de diciembre de 2008 mantie-
ne que la responsabilidad empresarial con-
tractual en un caso de acoso sexual horizontal
«no puede basarse…en los deberes de preven-
ción de riesgos laborales», pues estos se refie-
ren al propio entorno laboral sin que pueda
«abarcar la prevención un ámbito tan cam-
biante e impredecible como es el campo de las
relaciones humanas entre los trabajadores
que coinciden, incluso por azar, en el desem-
peño de su cometido laboral»62.
Esta transición normativa de una tradi-
ción técnico-reglamentista hacia una visión
basada en la gestión garantista adaptada a
las circunstancias de cada empresa y de las
personas que trabajan en las mismas63, es
INFORMES Y ESTUDIOS
244 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
57 RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M. en «El des-
arrollo reglamentario de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales», Relaciones Laborales, 1997, tomo II, p. 56 y
ss.
58 STS (Social) de 20 de septiembre de 2007, Ar.
RJ\2007\8304.
59 La STS citada en la nota anterior recoge que la
empresa no mantuvo el servicio de agente de la autori-
dad pese a que la trabajadora que prestaba servicios en
la biblioteca municipal sufrió amenazas y agresiones
verbales y físicas, algunas de naturaleza sexual.
60 Criterio Técnico 69/2009 sobre las actuaciones
de la ITSS en materia de acoso y violencia en el trabajo,
p. 11 en el apartado relativo a «infracciones por falta de
intervención ante la identificación de riesgos psicosocia-
les».
61 Ver GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B. «El acoso en el tra-
bajo: límites de los deberes de protección y responsabi-
lidades solidarias (comentario a la STS 15 de diciembre
de 2008, recurso 178/2008)» en Relaciones Laborales
nº 20 de 2009.
62 STS (Social) de 15 de diciembre de 2008, Ar.
RJ\2009\1612.
63 La STSJ de Cantabria (Social) de 16 de julio de
2004, Ar. AS\2004\2100 mantiene que «la visión de la
responsabilidad preventiva como una infracción de nor-
mas reglamentarias no es acorde con el enfoque de la LPRL
y en general, de la normativa europea que se incorpora
mediante la misma, siendo tal visión un mero residuo o
eco del artículo 565 del antiguo Código Penal, cuando ti-
pificaba como delito la imprudencia simple con infracción
de reglamentos, pero que no tiene base sin fundamenta-
ción jurídica en la que hoy pueda ampararse».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
posible gracias a la técnica de los conceptos
jurídicos indeterminados, que vienen a con-
cretarse por cada empresa fijando sus propias
reglas de juego. Tan es así que, en muchos
casos, el incumplimiento normativo se perpe-
tra a través de la vulneración de las medidas
que la propia empresa había previsto adop-
tar. El TS (jurisdicción penal) tuvo ocasión de
precisar que la infracción del deber de cuida-
do aconteció por la inobservancia de lo que
«mandaba el estudio de seguridad…que no
era otra cosa que la concreción para esta obra
de las medidas de precaución ordenadas de
una manera genérica» por la LPRL64.
Los conceptos jurídicos indeterminados
han de convertirse en lex certa, desde el pun-
to de vista de la tipificación de las infraccio-
nes, porque su «concreción sea razonablemen-
te factible en virtud de criterios lógicos, técni-
cos o de experiencia que permitan prever, con
suficiente seguridad, la conducta regulada»65.
La falta de entendimiento de la naturaleza de
la normativa de prevención ha llevado, en
ocasiones, a que se califiquen los artículos de
la LPRL como «preceptos genéricos» (artícu-
los 15.2, 19 o 22 LPRL) que no se pueden
tomar como base para imponer una sanción si
no existe una especificación de la obligación a
través de un reglamento, convenio colectivo o
plan de empresa66.
La concreción de conceptos jurídicos inde-
terminados en función de las características
de cada empresa ha de realizarse a través de
un sistema de gestión, como vehículo para el
cumplimiento de la normativa a través de
una mejora continua de las condiciones de
trabajo67. Así, por ejemplo, una formación
«suficiente y adecuada» (art. 19 LPRL) es
impensable sin un previo conocimiento de las
necesidades formativas, en función de ries-
gos, medidas preventivas, cualificación de
trabajadores, etc. La cadencia de los «contro-
les periódicos» de las condiciones de trabajo
(art. 16.2.a LPRL), la magnitud de los recur-
sos humanos y materiales «necesarios» (art.
16.2.b LPRL), «disponer del tiempo y de los
medios precisos y ser suficiente en número»
(art. 30.2 LPRL), son ejemplos de rango legal
de obligaciones con distintas fórmulas de
cumplimiento en cada empresa. Esto sin
entrar en el detalle reglamentario regulador
de condiciones materiales, conteniendo alu-
siones relativas a recursos precisos, medidas
necesarias, adecuación, suficiencia, estabili-
dad, solidez, verificación de manera apropia-
da o a intervalos regulares, etc.
El TS en Sentencia de 23 de septiembre de
2009 ha declarado la corrección de la imposi-
ción de sanciones por una deficiente organi-
zación del sistema preventivo al no «materia-
lizarse en el caso concreto ese sistema de pre-
vención» (FJº tercero) y por falta de adecua-
ción de la formación impartida respecto del
riesgo que provocó el daño (FJº sexto)68.
VÍCTOR DE SANTOS SÁNCHEZ
245
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
64 STS (Penal) de 5 de septiembre de 2001, Ar.
RJ\2001\8340.
65 CASAS BAAMONDE, M. E., op. cit. p. 159, relaciona-
do reiterada jurisprudencia constitucional: STC 122 y
133/1987, de 14 y 21 de julio; 69 y 219/1989, de 20
de abril y 21 de diciembre; 149/1991, de 4 de julio;
116 y 305/1993, de 29 de marzo y 25 de octubre; y
184/1995, de 12 de diciembre.
66 STSJ de la Comunidad Valenciana (C-A) de 16 de
enero de 2002, Ar. JUR\2002\214850.
67 La STS (C-A) de 23 de septiembre de 2009.
68 Sentencia del TS (C-A) de 23 de septiembre de
2009, Ar. JUR\2009\423637, «El acta parte, precisa-
mente, de que la empresa contaba con la previsión ge-
nérica suficiente para, a partir de ella, articular un siste-
ma de prevención de riesgos en el trabajo en principio
idóneo para evitar o, en su caso, minimizar los mismos.
Pero, a continuación, lo que se está sancionando es que
no se materializara en el caso concreto ese sistema de
prevención…(ante un) riesgo que la empresa no puede
en ningún caso minimizar, dado su conocimiento técni-
co sobre dicha posibilidad, que llegó a materializarse,
creando el riesgo real y efectivo ya referido; con quiebra
del principio de seguridad integrada expuesto en el art.
1 del Reglamento de los Servicios de Prevención (RD
39/97, de 17 de enero), mejorando los niveles de pro-
tección existentes( art. 14.2 de la Ley 31/95, de 8 de no-
viembre). Lo que pondría en evidencia una deficiente or-
ganización del sistema preventivo aplicado en este caso,
en relación con la situación de riesgo grave e inminente
originada», reproduciendo la argumentación de la Sen-
tencia del TSJ de Castilla-La Mancha (C-A) de 5 de no-
viembre de 2007, Ar. PROV\2008\67830.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
La técnica de los conceptos jurídicos inde-
terminados, tan ajena a otros campos sociales
como el de la Seguridad Social o el Empleo,
precisa de una ITSS que pueda emitir un jui-
cio o valoración fundado de lo que ocurre, con
dos perspectivas: la exigencia de un mínimo
de cumplimiento y la promoción de una mejo-
ra de lo cumplido. Lógicamente, dado el vasto
ámbito de la prevención y la opción normati-
va por un sistema de gestión, la ITSS ha de
emplear un mecanismo de presunción a favor
del trabajo realizado por los técnicos especia-
lizados contratados interna o externamente
por la empresa. Sobre la fiabilidad de un ase-
soramiento crítico con la empresa sufragado
por la misma, aún con la finalidad de mejora,
tendremos ocasión de profundizar más ade-
lante.
Los medios con los que cuenta la gestión de
la prevención, sin embargo, pueden ser objeto
de un diferente control por la ITSS y más
específicamente por nuestro sistema de exi-
gencia de responsabilidades. Esto ocurre con
la evaluación, planificación o investigación
empresarial de los daños para la salud. Desde
una perspectiva excesivamente simplista,
pero que mueve a la reflexión, se pueden
observar estos instrumentos de gestión bien a
través de su incidencia en la mejora de la pre-
vención bien como fundamento de una res-
ponsabilidad mal entendida que ha lastrado
la apuesta por un cumplimiento real y no
aparente de la norma.
Si la evaluación de riesgos es el elemento
intelectivo, que la gestión utiliza como fuente
de conocimiento de lo que acontece para ope-
rar su mejora, una visión errónea la conside-
ra una declaración del sujeto responsable de
sus propias deficiencias. Si la planificación es
el elemento volitivo, a la que la gestión enco-
mienda la puesta en práctica de las medidas
correctoras o protectoras derivadas de la eva-
luación, la visión inversa la calificaría de
declaración del sujeto responsable sobre la
falta de adopción por él mismo de las medidas
exigibles. Si la investigación de un daño se
debe a la necesidad de conocer los errores
para cambiar el rumbo del sistema de gestión
preventiva, otra versión lo recibe como infor-
mación del sujeto responsable de las causas y
circunstancias concernientes al daño.
Esta distancia en el entendimiento de la
naturaleza de la norma preventiva, por un
lado inflexible al exigir un resultado garan-
tista y por otro lado abierta y evolutiva, en
cuanto sistema de gestión personalizado y de
mejora continua, ha ocasionado varios fenó-
menos que dificultan el control de la aplica-
ción normativa. De una parte la «prevención
documental» para ofrecer una apariencia de
cumplimiento; de otra, la «prevención por
encargo» mediante la gestión preventiva dife-
renciada de la ordinaria del proceso producti-
vo, sin integración en esta última.
De tal manera, que la irrupción cuantitati-
va del orden jurisdiccional penal en la pre-
vención de riesgos laborales y su relación con
la función de control de la Administración,
esté planteando problemas de una adecuada
coordinación y delimitación de funciones,
pudiendo observarse que existe en el derecho
comparado y en la praxis española una ten-
dencia a que la función de «control preventi-
vo» corresponda a los sistemas de Inspección
de Trabajo y la función de «control reactivo»
ante la siniestralidad la ejerza el orden juris-
diccional penal69.
En definitiva, la evolución desde un enfo-
que «cerrado, lineal, tecnocrático, prescripti-
vo y represivo» basado «en el establecimiento
legal de obligaciones precisas»70 hacia un
enfoque garantista con obligaciones de resul-
tado y no de medios, fundamentada en estra-
tegias de mejora continua del sistema, condi-
INFORMES Y ESTUDIOS
246 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
69 Ver VELÁZQUEZ FERNÁNDEZ, M. un extenso y pro-
fundo estudio sobre la materia en «Puntos críticos del
procedimiento administrativo sancionador en materia
de prevención de riesgos laborales», incluido en «Hacia
una ley integral en materia de accidentes de trabajo»,
Consejo General del Poder Judicial, 2006 p. 151 y ss.
70 Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M. «Pro-
mover…», op. cit., p.4.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ciona el control de la aplicación de la norma-
tiva preventiva y la exigencia de responsabi-
lidad empresarial, entrando en liza el criterio
de la posibilidad como contrapuesto al cum-
plimiento formal, en el sentido de que «el
empleador debe poner todos los medios posi-
bles para evitar el daño», existiendo los «sub-
criterios de la razonabilidad, utilización de
todos los medios razonables y el de la máxima
seguridad técnicamente posible» con exonera-
ción de la responsabilidad por supuestos
excepcionales71. Si bien el Tribunal de Justi-
cia de las Comunidades Europeas ha conclui-
do que no queda demostrado que la normati-
va británica, «al circunscribir a los límites de
lo razonablemente viable la obligación del
empresario de garantizar la seguridad y la
salud», haya incumplido lo previsto en el art.
5 de la Directiva Marco 89/39172.
EL CONTROL DE LOS TERCEROS
QUE ASESORAN Y ASISTEN
AL EMPRESARIO: LOS SERVICIOS
DE PREVENCIÓN AJENOS
El deudor de seguridad es el empresario
quien, en cumplimiento de su deber de pro-
tección, ha de «garantizar la seguridad y
salud de los trabajadores a su servicio en
todos los aspectos relacionados con el trabajo»
(artículo 14.1 de la LPRL). Para ello integra-
rá la actividad preventiva en la empresa y se
dotará de una organización, pudiendo recu-
rrir a una entidad especializada ajena, un
Servicio de Prevención Ajeno (SPA)73, para
que le asesore y le asista. Dicha entidad con-
tará con los medios necesarios para realizar
las actividades preventivas (artículo 31.2 de
la LPRL).
Mucho se ha escrito sobre el funcionamien-
to de los SPA, la externalización de la preven-
ción y su contribución a la cultura preventi-
va74, pero lo que aquí corresponde es abordar
las dificultades que para el control por la
ITSS de la aplicación de la normativa supone
la aparición de nuevos sujetos en el panora-
ma de la prevención «y, en último término, de
un sector emergente: el sector de la preven-
ción»75.La LPRL expresamente encomienda
a la ITSS la función de «comprobar y favore-
cer el cumplimiento de las obligaciones asu-
midas por los servicios de prevención estable-
cidos en la presente Ley» (artículo 9.1.e).
Desde la perspectiva del control, el punto
de partida es que el SPA se ha convertido en
sujeto responsable de infracciones adminis-
trativas por incumplimientos que se produ-
cen en el ámbito de relaciones laborales de
otro, el del empresario para quien se presta el
servicio. Dicho de otro modo, los incumpli-
mientos del SPA no sólo recaen sobre obliga-
ciones propias sino sobre obligaciones ajenas,
de tal forma que dos tipos de infracciones
administrativas incumben al SPA: por una
parte aquellas referidas a sus propias obliga-
ciones legales (acreditación o incompatibili-
dades)76 y, por otra, la que tipifica incumpli-
mientos respecto «de sus empresarios concer-
tados, de acuerdo con la legislación vigente»
(artículo 12.22 de la LISOS).Todas ellas han
provocado incidencias de nuevo cuño que
merecen, al menos, ser apuntadas.
La redacción del tipo infractor del artículo
12.22 de la LISOS alude a obligaciones pre-
VÍCTOR DE SANTOS SÁNCHEZ
247
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
71 STSJ del País Vasco (Social) de 25 de marzo de
2003, Ar. AS\2003\2262.
72 STJCE de 14 de junio de 2007, Ar. TJCE\2007\
141, asunto C-127/05.
73 Salvo obligatoriedad de constituir un Servicio de
Prevención Propio según el artículo 14 del RD 39/1997
ya citado.
74 A título de ejemplo VÁZQUEZ MATEO, F., op. cit., p.
22 y ss. hace un recorrido por la tendencia legislativa
interna a dar preferencia a los SPA, manteniendo que
con estos en exclusiva y sin implicación interna de em-
presas y trabajadores «difícilmente podrá existir una cul-
tura preventiva auténtica y eficaz».
75 En términos de la Estrategia Española de Seguri-
dad y Salud en el Trabajo (2007-2010), en el apartado
de aspectos positivos del diagnóstico de la situación de
la prevención de riesgos laborales en España.
76 Artículos 12.21, 13.11 y 13.12 de la LISOS.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ventivas establecidas por la norma pero cuya
ejecución es contratada, total o parcialmente,
a través de un contrato mercantil, lo que
implica que su incumplimiento suponga una
vulneración tanto del contrato como de la
norma.
Esta situación de duplicidad de incumpli-
mientos, normativo y contractual, puede dar
lugar a una duplicidad de responsabilidades,
la administrativa y la civil. Yendo más allá, el
incumplimiento normativo puede imputarse
a dos sujetos distintos, el SPA y el empresa-
rio. En este caso existiría identidad de hecho
y fundamento, pero no sería de aplicación el
principio «non bis in idem» por carencia de
identidad en los sujetos.
La nueva situación para la ITSS consiste
en que entre sus funciones está la de analizar
los conciertos preventivos como los concretos
servicios prestados77. Ello conlleva un nuevo
enfoque, el de verificar la adecuación y ejecu-
ción de contratos suscritos entre el empresa-
rio y una entidad mercantil (acreditada
administrativamente), en los que los trabaja-
dores no son parte.
El origen de este planteamiento se encuen-
tra en el nuevo modelo preventivo que el
ordenamiento jurídico ha establecido a partir
de 1995 donde, a la regulación de las condi-
ciones materiales, se añade la de la gestión de
la prevención. Si antes de la LPRL la ITSS
detectaba incorrecciones en dichas condicio-
nes materiales, ahora se pretende que la
empresa se dote de una organización preven-
tiva (integración, recursos propios y ajenos)
que detecte por sí misma las deficiencias
(evaluación de riesgos) y sea capaz de corre-
girlas (planificación) a través de un sistema
de gestión78. En consecuencia, la ITSS ha de
controlar si el sistema de gestión funciona
adecuadamente, aunque la realidad de estos
últimos años es que el antiguo planteamiento
de control de condiciones materiales se ha
venido manteniendo intacto79 y, además, se
ha añadido el relativo al control de la gestión
preventiva.
Sin ser este el contexto para estudiar la
naturaleza jurídica de la figura de los SPA
(por ejemplo su cercanía a la figura del «auxi-
liar contractual» de configuración civilista80,
la posible aplicación de principios penalistas
como el de la culpabilidad y personalidad de
la pena81 o la figura de la delegación de fun-
INFORMES Y ESTUDIOS
248 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
77 El análisis lo sitúa en términos de «análisis de la
calidad» la «Guía de actuación inspectora respecto de
servicios de prevención ajenos» elaborada por la Direc-
ción General de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, que se puede consultar en <http://www.
mtin.es/itss/web/>.
78 La Ley 25/2009 citada introduce un nuevo apar-
tado, el 2 bis, en el artículo 16 de la LPRL, relativo a la
simplificación de tres instrumentos de la gestión preven-
tiva: el plan, la evaluación y la planificación.
79 De hecho no sólo se ha mantenido sino que se ha
reforzado a través de la labor que efectúan los técnicos
habilitados para colaborar en funciones comprobatorias
con la ITSS, referida en exclusiva a dichas condiciones
materiales o técnicas en virtud de lo establecido por el
artículo 61 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero,
por el que se aprueba el Reglamento de Organización y
Funcionamiento de la ITSS (B.O.E. del 16), en redacción
establecida por el Real Decreto 689/2005, de 10 de
junio (B.O.E. del 23).
80 Utilizada por ejemplo en la responsabilidad de la
aseguradora de asistencia médica al asegurado por
negligencia de centro médico concertado. La primera,
como garante del servicio, responde ante el asegurado
por deficiencias de su auxiliar contractual, SS TS (Civil)
nº 1.242/2007 de 4 de diciembre Ar. RJ 2008\251, nº
1.210/2008 de 19 de diciembre Ar. RJ 2009\536, nº
438/2009 de 4 de junio Ar. RJ 2009\3380.
81 LÓPEZ PARADA, R. A. en «III Jornadas Técnicas de
ITSS», Málaga 2003, mantuvo que existen varias posibili-
dades interpretativas sobre la imputación de la respon-
sabilidad sancionadora a los SPA «desde un punto de vis-
ta objetivista que haría abstracción del principio de cul-
pabilidad, nos basaríamos en la teoría del auxiliar con-
tractual para mantener la responsabilidad punitiva exclu-
sivamente en el ámbito de la empresa empleadora, de
forma que los servicios de prevención solamente serían
sancionables por sus infracciones específicas. Un punto
de vista subjetivista, basado en el principio de culpabili-
dad y de personalidad de la pena, permitiría sancionar a
ambos con sanciones independientes, empresa y servicio
de prevención externo o entidad auditoria, según el nivel
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ciones estudiada por la doctrina penal82), lo
cierto es que el empresario debe ser conscien-
te de que le sigue correspondiendo la posición
de garante de la seguridad y salud de los tra-
bajadores pese a auxiliarse de un SPA, y que
debe conocer lo que ha concertado y exigir el
cumplimiento de lo pactado, a efectos de
modalizar su responsabilidad. En este senti-
do, puede darse el caso de que el SPA no cum-
pla sus obligaciones porque el empresario no
le suministró información suficiente. Esto
ocurrió en un asunto sobre la falta de investi-
gación por el SPA de daños derivados para la
salud porque la empresa no le informó del
accidente de trabajo, o en un supuesto en el
que el SPA no dio formación específica a un
trabajador porque las funciones contempla-
das en el contrato de trabajo no se correspon-
dían con las realmente desempeñadas83.
No obstante, la posición adoptada por la
última reforma normativa y por la Dirección
General de la Inspección de Trabajo y Seguri-
dad Social es la de que ante un incumpli-
miento normativo relativo a una actividad
preventiva existen dos infracciones, una del
empresario, la otra del SPA84. El artículo 19.1
del RD 39/1997 (en su redacción atribuida por
el RD 604/2006) establece que corresponde a
la propia empresa la responsabilidad de la
ejecución de las actividades concertadas, sin
perjuicio de la responsabilidad directa que les
corresponda a los SPA en el desarrollo y eje-
cución de dichas actividades85.
En este caso, no resulta fácil para el opera-
dor jurídico, como es la ITSS, superar una
concepción subjetiva de la culpa o basada en
las obligaciones asumidas, que afectaría al
SPA como único sujeto responsable, para
alcanzar una posición objetiva de incumpli-
miento por el garante, el empresario. Esto
ocurre, por ejemplo, cuando se comprueba
que la actuación del SPA es deficiente con un
número importante de empresas concerta-
das, por falta de organización y dotación de
recursos humanos, lo que le conduce a un
incumplimiento generalizado de los concier-
tos preventivos86. Otro ejemplo lo tenemos en
el Tribunal Superior de Justicia de Navarra
cuando, ante una deficiencia en la evaluación
de riesgos, los Magistrados de lo civil y penal
adscritos a la Sala de lo Contencioso-Admi-
nistrativo entendieron que existía responsa-
bilidad administrativa del SPA y no del
empresario, porque el primero asumió la rea-
lización del estudio y, por tanto, las conse-
cuencias por deficiencias en su desarrollo87,
mientras que los Magistrados especialistas
de lo contencioso-administrativo mantuvie-
ron posteriormente, que no es extraño que,
además de sancionar al SPA, se sancione
VÍCTOR DE SANTOS SÁNCHEZ
249
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
de culpa que pudiera atribuirse a cada uno. Un punto de
vista intermedio establecería, como en el caso de las sub-
contratas, la responsabilidad solidaria de todos ellos».
82 Los requisitos que conforman una correcta dele-
gación de funciones según reiteradas resoluciones de
nuestros Tribunales son el deber de elección en quien
tenga capacidad para controlar la fuente de peligro,
deber de instrumentalización facilitando los medios
necesarios para desarrollar las funciones preventivas, y
deber de control, verificando que la delegación se des-
envuelve dentro de lo previsto. Por todas Sentencia de la
Audiencia Provincial de Vizcaya de 26 de noviembre de
2002 Ar. ARP 2003\410 citando al TS en Sentencia de
14 de julio de 1999.
83 Ver Sentencia del TSJ de Madrid (C-A) nº
1088/2005 de 16 de septiembre Ar. JUR\2005\258068.
84 La guía de actuación inspectora respecto de SPA
citada indica en su punto 3.2 que «una evaluación de
riesgos incorrecta o insuficiente supone para la empresa
una infracción del art. 16 de la LPRL. Para el SPA un
incumplimiento de las obligaciones contraídas…».
85 VIDA SORIA, J. op. cit., p. 1.791 y ss. mantiene que
el tipo infractor del artículo 12.22 de la LISOS sobre
incumplimiento de obligaciones preventivas concerta-
das es ambiguo, disonante con el tenor minucioso del
resto de tipos, susceptible de equívocos en su interpre-
tación, sin que pueda aceptarse una «desviación de res-
ponsabilidades del empleador (que es el que tiene el
poder ejecutivo en una empresa, no se olvide) hacia el
Servicio de Prevención».
86 SS del TSJ de Baleares (C-A) nº 12/2004 de 9 de
enero Ar. JUR 2004\60943, nº 657/2005 de 15 de julio,
Ar. JUR 2005\185599.
87 Sentencia del TSJ de Navarra (C-A) nº 1154/2003
de 6 de noviembre Ar. JUR 2004\108601.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
también al empresario pues «la obligación de
prevenir los riesgos laborales es intransmisi-
ble a terceros e incumbe siempre al empresa-
rio, aunque pueda cumplirla de forma perso-
nal o valiéndose de terceros88».
Estas dos sanciones, para empresa y SPA,
pueden terminar afectando en exclusiva al
patrimonio del SPA si la sanción a la empre-
sa se convierte en indemnización a la misma
por vía de la responsabilidad civil contrac-
tual89. Baste recordar que recurrir a un SPA
no exime al empresario de su deber, «sin per-
juicio de las acciones que pueda ejercitar» con-
tra dicha entidad especializada (artículo 15.4
de la LPRL). Y que el SPA, para actuar como
tal, debe constituir una garantía que cubra su
eventual responsabilidad (artículo 31.5 de la
LPRL, modificado por la Ley 25/2009).
Estos motivos llevaron a algún SPA a
argumentar que la sanción debe imponerse
sólo al empresario, como garante de la seguri-
dad y salud, y que «éste ya repetirá contra la
empresa de prevención por posible incumpli-
miento del convenio», dilucidándose la cues-
tión en un procedimiento civil por responsabi-
lidad contractual «sin que la Administración
pueda inmiscuirse en el análisis decisorio de
las obligaciones contractuales bilaterales con-
certadas». Tal argumentación fue resuelta
declarando el Tribunal que las obligaciones
concertadas en el contrato son obligaciones
de índole legal y, por ello, su incumplimiento
integra el tipo infractor del artículo 12.22 de
la LISOS; el SPA «tiene unas obligaciones
impuestas por Ley cuyo cumplimiento puede
serle exigido por la Administración, e incluso
sancionar dichos incumplimientos (median-
te) una tipificación específica90».
Esta reivindicación de que la libertad con-
tractual preside las relaciones entre empresa
y SPA, concretando su contenido obligacional
y período de cumplimiento, es una dificultad
añadida al control de la ITSS sobre la aplica-
ción de la normativa preventiva. La naturale-
za del contrato como instrumento para cum-
plir la LPRL plantea dos cuestiones que afec-
tan a la libertad negocial: la primera versa
sobre la posibilidad de acordar lo que conside-
ren las partes y la segunda se refiere a la fija-
ción de plazos de ejecución de lo acordado.
El primer asunto alude al control de la
ITSS sobre la suficiencia del concierto y se
constriñe a considerar si el contenido del con-
cierto preventivo se puede fijar libremente
por las partes, obligándose el SPA exclusiva-
mente a lo que decidan acordar la empresa y
él mismo.
En principio, la norma se dedica a regular
el contenido mínimo del concierto de la activi-
dad preventiva, disponiendo que se debe con-
signar en el mismo los «aspectos de la activi-
dad preventiva a desarrollar en la empresa,
especificando actuaciones concretas y los
medios para llevarla a cabo» (artículo 20 del
RD 39/1997)91, pero no prohíbe determinadas
prácticas restrictivas del contenido concerta-
do, que tienen más que ver con el abarata-
miento del coste del concierto para la capta-
INFORMES Y ESTUDIOS
250 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
88 Sentencia del TSJ de Navarra (C-A) nº 1338/2003
de 11 de diciembre Ar. JUR 2004\109649.
89 La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáce-
res nº 204/2005 de 19 de mayo Ar. JUR 2005\133857
confirma una indemnización de un SPA a su empresario
cliente concertado equivalente a la sanción que se
impuso a dicho empresario por deficiente evaluación de
riesgos, al no contemplar la existencia de la red aérea del
tendido eléctrico de alta tensión. Por el contrario la Sen-
tencia de la Audiencia Provincial de Burgos nº 56/2007
de 13 de febrero Ar. JUR\2007\217907, entendió que
no correspondía indemnizar a la empresa concertada
por posible responsabilidad del SPA en accidentes de
trabajo, porque este cumplió con sus obligaciones de
evaluación de riesgos y formación, sin que sea imputa-
ble al SPA la adopción de las medidas correctoras ni la
asignación de trabajos en una máquina con deficiencias
en seguridad previamente advertidas.
90 Sentencia del TSJ de Baleares (C-A) nº 657/2005
de 15 de julio, Ar. JUR 2005\185599.
91 Aunque este artículo 20.1 del RD 39/1997 se
modificó por el RD 604/2006, que le dio nueva redac-
ción al apartado c), sin embargo se mantuvo el inciso
citado procedente de la redacción original.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ción de clientes que con la finalidad de servir
de instrumento para un asesoramiento y
asistencia eficaz al empresario contratante.
Hay supuestos en que se concierta por la
empresa un escaso contenido en actividades
preventivas, con un bajo coste, ofreciéndose
la apariencia de que está «cubierta» porque
ha recurrido a un SPA y este, conocedor de la
situación, mantiene un cliente más. Nos refe-
rimos a casos en los que se contrata la activi-
dad relacionada con la especialidad de segu-
ridad, excluyéndose los equipos de trabajo, o
la de higiene industrial, excluyéndose medi-
ciones de agentes físicos o químicos presentes
en el centro de trabajo.
Algunos ejemplos, con intervención de la
ITSS, pueden ilustrar la situación descrita.
Se levantaron actas de infracción a varios
SPA porque la evaluación de riesgos reali-
zada por los mismos no contemplaba los equi-
pos de trabajo. Estos alegan que la evalua-
ción de riesgos de los equipos de trabajo no
formaba parte de la prestación de sus servi-
cios y que no hay precepto imperativo que
obligue a concertar áreas de especialización
(seguridad, higiene, ergonomía...) «comple-
tas» o precepto prohibitivo alguno que impida
la exclusión de determinados aspectos del
bloque concertado. El Tribunal Superior de
Justicia de Navarra viene manteniendo que a
los SPA «no les está permitido excluir del con-
tenido de cada particular actividad o función
preventiva determinados aspectos u objetos
esenciales de las citadas actividades asumi-
das, ínsitas de una especialidad concreta»92.
Los argumentos esgrimidos tras la cita de los
artículos 16 y 31 de la LPRL y 19 del RD
39/1997, son los siguientes:
a) Los SPA pueden concertar «todas o
algunas de las especialidades preventi-
vas» (seguridad, higiene industrial,
ergonomía y psicosociología, vigilancia
de la salud).
b) Dentro de cada especialidad preventi-
va se pueden concertar «todas o algu-
nas…de las actividades o funciones
preventivas» (diseño, implantación y
aplicación de un plan de prevención,
evaluación de riesgos, planificación,
información y formación de los trabaja-
dores, primeros auxilios y planes de
emergencia).
c) «Cada actividad-función debe ser con-
siderada ontológicamente como un todo
en aquellos aspectos que conforman su
esencia (y cuya exclusión desnaturali-
zaría su propia evaluación)… no des-
glosando distintos aspectos que indiso-
lublemente conforman en su conjunto
la actividad concertada». Esto además
permite «la coordinación cuando se
concierten con distintos servicios dis-
tintas actividades».
d) La exclusión de aspectos esenciales
«está teleológicamente prohibida por la
norma» y la exclusión de la evaluación
de las máquinas no cabe porque éstas
«constituyen esencialmente, la princi-
pal fuente de riesgo».
e) La finalidad de la norma es que la eva-
luación sea completa, «integral, no
fragmentaria en sus aspectos sustan-
ciales, coherente y consustancial a la
actividad preventiva globalizadora que
pretende y acorde con sus fines».
El segundo aspecto a considerar en un con-
cierto preventivo es el pacto sobre los plazos
para la ejecución de las actividades acorda-
das; en definitiva, la incidencia de la duración
VÍCTOR DE SANTOS SÁNCHEZ
251
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
92 SS TSJ de Navarra (C-A) nº 1338/2003 de 11 de
diciembre Ar. JUR 2004\109649, nº 822/2004 de 30 de
julio Ar. JUR 2004\305805. En el mismo sentido, pero
para rechazar evaluaciones genéricas sin contemplar en
concreto los equipos de trabajo (máquinas), Sentencia
TSJ de Navarra (C-A) nº 301/05 de 22 de marzo. Sobre
evaluaciones de riesgos genéricas o incompletas realiza-
das por SPA ver SS del TSJ de Cataluña (C-A) nº
229/2007 de 23 de marzo Ar. JUR\2007\290640, TSJ de
Madrid (C-A) nº1898/2004 de 16 de diciembre Ar.
JUR\2005\72121, TSJ de Navarra (C-A) nº 243/2005 de
2 de marzo.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
del concierto en el cumplimiento de las obliga-
ciones legales. Una práctica es mantener por
parte de los SPA que mientras dure el con-
cierto disponen de tiempo para cumplir sus
obligaciones. Un ejemplo al respecto lo consti-
tuye la formación preventiva de los trabajado-
res, teórica y práctica, suficiente y adecuada
que, según el artículo 19 de la LPRL, el
empresario deberá garantizar que se recibe
«en el momento de su contratación, cualquiera
que sea la modalidad o duración de ésta». En
un caso de acta de infracción extendida a un
SPA que había suscrito el concierto preventi-
vo el mes de febrero y en septiembre todavía
no había desplegado la actividad de formación
e información, se alegó que no existía infrac-
ción porque la entidad especializada estaba
«dentro de plazo para llevar a cabo la misma».
El Tribunal rechazó el argumento porque
«dicha afirmación implica que la aplicación
de la norma quedaría a la voluntad de las par-
tes»93.Esta conclusión vuelve a basarse en que
nos encontramos con obligaciones legales
aunque se pacte su ejecución en un contrato.
No obstante, razones prácticas y un sentido de
prudencia le llevaron a declarar que «es evi-
dente que cierta flexibilidad en el plazo de eje-
cución de las distintas obligaciones asumidas
por los servicios de prevención ajenos es admi-
sible», siempre que se cumplan dos requisitos:
a) Que se empiecen a realizar las activida-
des asumidas «inmediatamente a la fir-
ma del concierto».
b) Que el estado de ejecución de las activi-
dades guarde «proporción con el lapso
de tiempo transcurrido desde la firma
(del concierto)».
Una vez planteadas las dificultades de
control de los SPA por la ITSS en cuanto a la
suficiencia y duración del concierto preventi-
vo, conviene apuntar hacia la ejecución con-
creta de lo pactado, es decir a la versión téc-
nica de adecuación de las actividades preven-
tivas realizadas o, si se prefiere, a la calidad
de los servicios prestados. Esta función de
control implica calificar como deficiente la
actividad realizada por un sujeto especializa-
do y acreditado administrativamente, con
capacidad para desarrollar la actividad y con-
tratado específicamente para ese caso. La
cuestión no admite discusión si se omite el
cumplimiento de una obligación. En cambio,
suscita interés cuando se discute técnicamen-
te la posición de la ITSS. Cuando frente a la
postura inspectora de considerar la existen-
cia de un incumplimiento, el SPA defiende
que técnicamente no existe tal. Aquí volve-
mos a encontrar el debate sobre la mejora de
las condiciones de trabajo o el mínimo exigi-
ble en la aplicación normativa, que ya se
expuso. Una vez más ilustraremos los proble-
mas prácticos de aplicación con algunos ejem-
plos.
El artículo 5.2 del RD 39/1997, al regular
el procedimiento de evaluación de riesgos
establece que la evaluación incluirá la reali-
zación de mediciones, análisis o ensayos sal-
vo «que la directa apreciación profesional
permita llegar a una conclusión sin necesi-
dad de recurrir a aquéllos» y que proporcione
confianza sobre su resultado. Este criterio, el
de la directa apreciación profesional, se ha
utilizado para justificar ante la ITSS que no
se había realizado una determinada evalua-
ción de riesgos. Se trata de decidir cuál de las
dos posturas profesionales prevalece; si la de
la ITSS requiriendo la evaluación, o la del
técnico (por ejemplo de un SPA), que mantie-
ne que es innecesaria. Se levantó acta de
infracción a una empresa dedicada a la acti-
vidad de manipulado y comercialización de
aves por no incluir en la evaluación de ries-
gos el análisis de las condiciones ambienta-
les y de iluminación del lugar de trabajo refe-
INFORMES Y ESTUDIOS
252 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
93 Sentencia del TSJ de Madrid (C-A) nº 1363/2005
de 18 de noviembre Ar. JUR 2006\13997 «…quienes
pueden pactar plazos amplios de duración de los con-
ciertos de prevención, incluso de varios años, con lo cual
la ejecución de las obligaciones derivadas de los citados
conciertos, los servicios de prevención ajenos no estarían
obligados a llevarlas a cabo hasta el último día del año de
su terminación. Dicha interpretación conduce al absurdo
por lo que debe ser descartada».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ridas en los Anexos III y IV del RD 486/1997
a partir de mediciones cuantitativas que pro-
porcionen confianza sobre su resultado. Ante
la alegación sustentada en el argumento
antedicho, el Tribunal entendió que como la
ITSS no había «acreditado» que las condicio-
nes ambientales o de iluminación incumplie-
ran la normativa y precisaran corrección
podía «presumirse» como válido el criterio de
la directa apreciación profesional del técni-
co94. En otros casos se ha alegado por quien
realizó la evaluación de riesgos la necesidad
de «justificación crítica» por la ITSS de las
carencias del documento95. Incluso se ha lle-
gado a resolver que se carece de tipicidad
para sancionar incumplimientos relaciona-
dos con la metodología empleada para eva-
luar riesgos96.
La naturaleza de la normativa de preven-
ción de riesgos laborales, con conceptos jurí-
dicos indeterminados y protagonizada por la
gestión y no sólo por la regulación de condi-
ciones materiales, provoca la necesidad de un
nuevo método de actuación inspectora pues,
como hemos mantenido, no se regulan en
muchos casos la concreción de las obligacio-
nes sino el resultado a conseguir a través de
obligaciones instrumentales.
La garantía de la seguridad y salud a tra-
vés de instrumentos de gestión, como la eva-
luación de riesgos, implica que el control de la
aplicación normativa pase por una califica-
ción de suficiencia de la actividad desplega-
da. Calificación, más próxima a un sistema de
auditoría, que no es acorde con la tradicional
metodología inspectora porque el cumpli-
miento de la normativa discurre entre varios
niveles y, a veces, sólo se demuestra insufi-
ciente con la generación de un daño. Es lo que
la jurisprudencia civil mantiene sobre el daño
desproporcionado correspondiente a la regla
res ipsa loquitur, (las cosas hablan por sí mis-
mas), que se refiere a «una evidencia que crea
una deducción de negligencia y ha sido trata-
da por la doctrina angloamericana y a la
regla sobre la apariencia de prueba de la doc-
trina alemana y asimismo a la doctrina fran-
cesa de la culpa virtual»97.
Volviendo a la discrepancia Técnico/Ins-
pector y el criterio de la directa apreciación
profesional del primero, parece que la postu-
ra más correcta es que cuando se alegue tal
criterio para no evaluar o para no realizar
mediciones, análisis ni ensayos, sólo debe
admitirse si la directa apreciación profesio-
nal consta «en informe técnico acreditado que
explique que no es preciso medir, analizar o
ensayar... Para que tal (metodología) o modo
de proceder sea creíble es preciso que quede un
rastro que permita hacer un pronunciamiento
sobre su fiabilidad, y tal rastro no es otro que
el informe en el que el técnico razone sin nece-
sidad de mediciones, análisis y ensayos98».
Salvo que se entienda que dicha alegación es
un «pretexto» para no realizar o por no haber
realizado debidamente las actividades pre-
ventivas concertadas99.
VÍCTOR DE SANTOS SÁNCHEZ
253
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
94 Sentencia del TSJ de Madrid (C-A) nº 1363/2005
de 18 de noviembre Ar. JUR 2006\13997.
95 Sentencia del TSJ de Navarra (C-A) nº 1154/2003
de 6 de noviembre Ar. JUR 2004\108601.
96 La Sentencia del TSJ de Madrid (C-A) nº
1263/2004 de 25 de septiembre Ar. JUR 2004\300371
entendió que la evaluación de riesgos psicosociales era
una evaluación específica que no puede incardinarse en
un precepto genérico, como es el artículo 16 de la LPRL,
y menos a través de un acta que relata, más que hechos,
«discrepancias» respecto del documento de evaluación
de riesgos elaborado por el SPA, considerando que más
que en datos objetivos se basa en apreciaciones y juicios
de valor.
97 STS (Civil) de 2 de abril de 2004 Ar. RJ\2004\
2607.
98 Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Admi-
nistrativo nº 6 de Murcia de 18 de enero de 2008 Ar.
JUR 2008\106787, a propósito de un acta de infracción
levantada a una empresa de transportes por considerar
que la evaluación era incompleta y parcial, pues faltaba
el estudio ergonómico de los puestos de trabajo de con-
ductor y mecánico y el estudio de la exposición al ácido
clorhídrico.
99 Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Admi-
nistrativo nº 6 de Murcia de 8 de noviembre de 2007 Ar.
JUR 2008\102458. Confirma resolución de acta de
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
La diversidad de criterios y su engarce con
un incumplimiento normativo, y la infracción
administrativa consecuente, no puede con-
fundirse con la presunción de certeza que
pesa sobre los hechos comprobados por la
ITSS100; pues una cosa son los hechos y otra la
operación de subsunción de los mismos en la
norma infringida para ser constitutivos de
una infracción tipificada y no de una mera
apariencia de antijuridicidad. Haciendo un
paralelismo con la evaluación de riesgos, los
hechos sobre los que pesa la presunción de
certeza pueden consistir en la metodología
empleada, los riesgos contemplados u omiti-
dos, pero la labor jurídica de aplicación será
la de determinar si tales hechos comprobados
implican «no llevar a cabo las evaluaciones de
riesgos… con el alcance y contenido estableci-
dos en la normativa de prevención de riesgos
laborales» (artículo 12.1.b de la LISOS). La
operación jurídica que relacione los hechos
con el alcance y contenido de la normativa no
puede catalogarse de opinión, juicio de valor o
calificación personal para desvirtuar unos
hechos sobre los que cabe prueba en contra-
rio. Esto sin perjuicio de que dicha operación
jurídica esté sometida a revisión en el sentido
de declarar la corrección o deficiencia del
enlace realizado entre los hechos comproba-
dos y los preceptos vulnerados.
Hasta aquí se ha hecho referencia al control
de la ITSS de los SPA con repercusión en los
empresarios concertados (infracción tipificada
en el artículo 12.22 de la LISOS). Pero, como
se dijo al principio del epígrafe, existen infrac-
ciones «propias», las referidas por ejemplo a la
acreditación y a las incompatibilidades.
En cuanto a la acreditación administrati-
va necesaria para desempeñar la actividad
preventiva, las actuaciones de control no pre-
sentan una dificultad reseñable aquí sino
más bien la común a cualquier infracción con-
sistente en la comprobación de los hechos. Me
refiero a conductas como realizar actividades
propias de un SPA sin contar con acredita-
ción101, excederse del ámbito concedido por la
autorización administrativa102 o no mantener
las condiciones para las que se concedió la
acreditación.
El problema en materia de acreditación no
reside tanto en la capacidad teórica del SPA
para realizar actividades preventivas, la cual
es reconocida mediante resolución de la auto-
ridad laboral103, como en la puesta en prácti-
ca de dicha capacidad al servicio del empresa-
rio concertado. Una cosa es que el SPA tenga
competencia acreditada y otra es que la pon-
ga en juego en sus actuaciones.
Por ello, la dificultad para la función de
control de la ITSS sobre la acreditación de los
SPA no reside tanto en los incumplimientos
propios como en aquellos que, por falta de
aplicación de recursos humanos y materiales
existentes, afecten a la ejecución de las obli-
gaciones de quien ha concertado sus servi-
cios. De ahí que la insuficiencia de recursos
INFORMES Y ESTUDIOS
254 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
infracción en empresa que dispone de numerosos equi-
pos de trabajo, con al menos quince cargadores de bate-
rías de las carretillas y traspaletas, así como cámaras fri-
goríficas a las que acceden los trabajadores, sin que se
evalúen los riesgos ocasionados por equipos de trabajo,
cargadores de baterías y exposición a bajas temperatu-
ras, por entender que la apreciación profesional del téc-
nico para evaluar es un pretexto salvo informe razonado
al respecto.
100 Artículo 53.2 de la LISOS. Dicha presunción de
certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y espe-
cialización que, en principio, debe reconocerse al Ins-
pector actuante. SS TS (C-A) 24 de septiembre de 1996
Ar. RJ 1996\6890, 22 de octubre de 1996 Ar. RJ
1996\7961, 29 de noviembre de 1996 Ar. RJ
1996\8705, 6 de mayo de 1997 Ar. RJ 1997\4393], 7 de
octubre de 1997 Ar. RJ 1997\7209 y Ar. RJ 1997\7042, 2
de diciembre de 1997 Ar. RJ 1997\8860, 6 de octubre
de 1998 Ar. RJ 1998\7692, entre otras.
101 Sentencia del TSJ de Murcia (C-A) nº 957/2007
de 21 de diciembre Ar. JUR\2008\156942.
102 Sentencia del TSJ de Madrid (C-A) nº 19/2007 de
18 de enero Ar. JUR\2007\350836.
103 RD 39/1997 ya citado, capítulo IV y Orden de 27
de junio de 1997 por la que se desarrolla el RD 39/1997,
en relación con las condiciones de acreditación de las
entidades especializadas como servicios de prevención
ajenos a las empresas (B.O.E. del 4 de julio) capítulo I.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
humanos y materiales utilizados por el SPA
en una empresa concertada provocará un
incumplimiento respecto del empresario con-
certado, tipificado como infracción en el ya
citado artículo 12.22 de la LISOS104.
En cuanto a las incompatibilidades,
segunda de las obligaciones «propias» men-
cionadas, la incidencia de control en la aplica-
ción normativa radica en la disimilitud entre
el precepto sustantivo y el tipificador105.
Tanto uno como otro recogen la prohibición
de que los SPA mantengan con las empresas
concertadas «vinculaciones comerciales,
financieras o de cualquier otro tipo distintas
de las propias de su actuación», pero hay una
diferencia fundamental, mientras el RD
39/97 añade como requisito que esas vincula-
ciones «puedan afectar a su independencia e
influir en el resultado de sus actividades» la
LISOS omite esta condición.
Desde la literalidad del tipo infractor bas-
ta para que se incurra en infracción que exis-
tan vinculaciones al margen de la actuación
preventiva. Así, por ejemplo, un SPA no
podrá realizar actividades preventivas para
empresas que, a su vez, tengan alguna rela-
ción mercantil con la entidad, como por ejem-
plo en calidad de proveedores: empresas de
limpieza o mantenimiento. Otra perspectiva
es finalista y requiere una labor previa: cono-
cer si se ha infringido la norma sustantiva
que integra el tipo. Se puede llegar a la con-
clusión de que no se ha infringido la norma si
la vinculación no puede afectar a la indepen-
dencia del SPA ni influir en el resultado de
sus actividades, en cuyo caso la vinculación
es posible.
Como no se exige un resultado consistente
en que realmente la vinculación afecte a la
independencia o influya en la actividad del
SPA y, además, se utiliza la fórmula omni-
comprensiva de «vinculaciones de cualquier
otro tipo», se puede llegar a la conclusión de
que ambos preceptos, bajo una interpretación
sistemática, participan del mismo fundamen-
to: que cualquier vinculación, por el mero
hecho de su existencia, «puede» afectar a la
independencia del SPA y a los resultados de
su actividad106.
Resulta excesivo pedir a un organismo de
inspección, cuyas actuaciones dan origen a
procedimiento sancionadores, que determine
si una vinculación, casi en abstracto, «puede
influir» o «puede afectar a la independencia»,
cuando lo más lógico es basarse en comproba-
ciones sobre irregularidades o vinculaciones,
sin añadir sumatoriamente una realidad, la
vinculación, a una posible consecuencia de
esa realidad, influencia, para constatar un
incumplimiento107.
Otra dificultad estriba en concretar qué ha
de entenderse no sólo por vinculación comer-
cial o financiera sino por vinculación «de cual-
quier otro tipo»108. Algunos interrogantes, que
VÍCTOR DE SANTOS SÁNCHEZ
255
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
104 «El protocolo de actuación inspectora en servicios
de prevención ajenos» elaborado por la Dirección Gene-
ral de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que
se puede consultar en <http://www.mtin.es/ itss/web/>,
considera en su punto 3.4 como posibles preceptos
infringidos los artículos 31.3 y 31.4 de la LPRL y 9.1, 9.3,
18.1 y 29 del RD 39/1997.
105 El precepto sustantivo es el artículo 17.c) del RD
39/1997 y el precepto tipificador es artículo13.12 de la
LISOS.
106 En este sentido, la Orden de 27 de junio de 1997
ya citada exige, para la acreditación de una entidad
especializada, la presentación de un «compromiso de no
concertar su actividad con empresas con las que tuvieran
vinculaciones comerciales, financieras o de cualquier
otro tipo».
107 Por eso la Guía de actuación inspectora citada,
en su punto 4.1 entiende que la redacción del tipo
infractor por la Ley 50/1998, con posterioridad a la nor-
ma sustantiva, «avanza más en la norma prohibitiva y
sanciona cualquier tipo de vinculaciones entre la empre-
sa y el SPA».
108 PÉREZ CAPITÁN, L. en «El RD 604/2006, de 19 de
mayo, por el que se modifica el Reglamento de los Servi-
cios de Prevención. Una exposición crítica». Revista Téc-
nica de Seguridad y Salud Laborales Prevención, nº
177/2006 p. 76 y 82, aunque refiriéndose al caso de las
entidades auditorias, mantiene que la reforma de 2006
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
se irán despejando con la interpretación y
aplicación de la norma por jueces y tribunales,
son los relativos a las vinculaciones que pue-
dan mantener los socios109 de personas jurídi-
cas, SPA y empresa, con una relación contrac-
tual. Por ejemplo los casos de un asesor fiscal
o laboral que es socio minoritario de un SPA
que concierta con la empresa asesorada fiscal-
mente, de la prestación de servicios de un téc-
nico de prevención simultánea o sucesiva-
mente para SPA y empresa, estando el con-
cierto en vigor, de los grupo de empresas, una
de las cuales es un SPA y presta servicios para
un cliente de otras empresas del grupo, de la
oferta conjunta de paquetes de «calidad,
medio ambiente y prevención de riesgos labo-
rales» aunque se contrate cada actividad por
separado con entidades distintas.
Finalmente conviene una mención a otra
figura por su cercanía con los SPA. La organi-
zación preventiva prevista legalmente110
incluyó las modalidades de asunción propia
del empresario en la microempresa, la desig-
nación de trabajadores o el recurso a un ser-
vicio de prevención propio o ajeno. Pero regla-
mentariamente se introdujo otra modalidad
que, bajo la categoría de servicio de preven-
ción propio, cuenta también con característi-
cas de los SPA, participando parcialmente de
su naturaleza. Se trata del servicio de pre-
vención mancomunado111.
La cercanía de estos servicios de preven-
ción mancomunados con un SPA es más visi-
ble cuando se dan las siguientes circunstan-
cias:
Elevado número de empresas partici-
pantes.
Sector productivo relevante por el
número de empresas que lo componen.
Área geográfica determinada por
amplios límites.
Personalidad jurídica diferenciada de
las empresas que lo constituyen.
Sin embargo, al ser calificados normativa-
mente como servicios de prevención propios,
no son sujetos de responsabilidad adminis-
trativa ni han de ser acreditados por la Admi-
nistración laboral. De tal manera que su régi-
men de funcionamiento sólo puede ser exami-
nado empresa por empresa.
Nuestra normativa prevé un control de
cualquier organización preventiva: si esta es
ajena mediante un procedimiento adminis-
trativo de acreditación, y si es propia median-
te un auditoría externa112.
En el caso de los servicios de prevención
mancomunados se ha reivindicado que estos
se sometan a auditoría, pretendiendo que sir-
viera tal auditoria como realizada para todas
las empresas asociadas, e incluso que en caso
de falta de auditoría del citado servicio se
imponga una sola sanción con carácter soli-
dario para todas las empresas que lo consti-
tuyen.
La dificultad para la ITSS en controlar la
aplicación de la normativa en esta materia
radica en hacer ver a la empresa que un ser-
vicio de prevención mancomunado no es un
SPA y que la auditoría es obligatoria con
INFORMES Y ESTUDIOS
256 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
operada en el RD 39/1997 citado, «descuida una opor-
tunidad para acabar con una verdadera laguna jurídica al
no determinar con precisión cuáles son esas «vinculacio-
nes» que pueden afectar a la independencia de la audi-
toría (en nuestro caso SPA)o influir en el resultado de sus
actividades», existiendo referentes por ejemplo en la
normativa sobre auditoría contable (artículo 8 de la Ley
19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas des-
arrollada reglamentariamente por artículos 36 y ss. del
Real Decreto 1636/1990, de 20 de diciembre).
109 Aunque se trate de vinculaciones entre SPA y
entidad auditora, a través de un socio y empresas inter-
puestas, conviene consultar la Sentencia del TSJ de Cata-
luña nº 249/2001 de 10 de marzo Ar. RJCA\2001\1033.
110 Artículos 30 y 31 de la LPRL.
111 Artículo 21 del RD 39/1997 ya citado.
112 Artículos 31.5 de la LPRL y 29.2 del RD 39/1997
ya citado, modificado por Real Decreto 604/2006, de
19 de mayo (B.O.E. del 29 de mayo).
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
carácter individual y personal para cada
empresa. En otro caso se estaría fomentando
una figura paralela a los SPA sin estar some-
tida a los mismos requerimientos.
El Tribunal Superior de Justicia de
Madrid (Sala de lo Contencioso-Administra-
tivo) ha tenido ocasión de pronunciarse sobre
el asunto resolviendo, en tres sentencias rela-
tivas a diferentes empresas del mismo grupo
empresarial, la corrección de la imposición de
sanciones independientes por afectar la obli-
gación de someterse a una auditoria externa
a cada empresa y no al servicio de prevención
mancomunado. «De la normativa expuesta se
deduce que la infracción113 se tipifica como
infracción de la empresa y le compete a cada
una de las empresas que no ha sometido su sis-
tema de prevención propio al control de una
auditoría externa… con independencia de que
el servicio de prevención constituido sea man-
comunado, por pertenecer todas las empresas
a un mismo grupo empresarial y desarrollar
sus actividades en un área geográfica limita-
da y sin que sea posible la imposición de una
única sanción con responsabilidad solidaria
de todas las empresas integrantes del Servicio
de Prevención Mancomunado del Grupo
empresarial… al no existir base jurídica para
tal petición»114.
EL DERECHO DEL TRABAJO
Y LA PREVENCIÓN DE RIESGOS
LABORALES: EL EJEMPLO
DE LA SUBCONTRATACIÓN
Tal y como se mantuvo al comienzo, la per-
tenencia de la prevención de riesgos laborales
al Derecho de Trabajo, desde la perspectiva
de un sistema de ITSS, resulta patente. No se
puede entender ni poner en marcha el nuevo
enfoque de la prevención de riesgos laborales
sin las instituciones propias del marco de
relaciones laborales.
La información y formación de los trabaja-
dores mantiene una conexión íntima con el
sistema de clasificación profesional, la espe-
cial protección de los trabajadores tempora-
les exige un conocimiento de la normativa de
empleo y contratación, no se pueden facilitar
la participación y consulta sin conocer el sis-
tema y la dinámica de la representación de
los trabajadores, un sistema de retribución
por rendimiento o la distribución de la jorna-
da de trabajo tienen consecuencias sobre la
salud. Estos y otros muchos son ejemplos de
que el conocimiento de la normativa y praxis
de las relaciones laborales es imprescindible
para efectuar una labor de control de la apli-
cación de la normativa de prevención de ries-
gos laborales. De tal manera que la regulari-
dad en el desarrollo de las relaciones labora-
les en la empresa favorece el cumplimiento de
la normativa preventiva.
Un reciente ejemplo del recurso a las insti-
tuciones laborales para lograr una mejora de
la prevención de riesgos laborales lo encontra-
mos en la Ley 32/2006 reguladora de la Sub-
contratación en el Sector de la Construcción
(LSC). El planteamiento es novedoso, pues
siendo una ley destinada a lograr una reduc-
ción de la siniestralidad y a evitar «situacio-
nes objetivas de riesgo», no se dedica, funda-
mentalmente, a establecer nuevas medidas
preventivas sino a perseguir que las empresas
del sector sean reales y solventes, de tal
manera que con empresas así es más probable
que se cumpla la normativa de prevención. El
acercamiento a la prevención se hace de forma
mediata, afectando al derecho de libertad de
empresa del artículo 38 de la CE.
La búsqueda se dirige hacia empresas que
tengan capacidad para cumplir la normativa
de prevención de riesgos laborales, porque
VÍCTOR DE SANTOS SÁNCHEZ
257
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
113 Artículo 12.20 de la LISOS.
114 SS TSJ de Madrid (C-A), de 19 de abril de 2004,
Ar. JUR\2004\221796, de 20 de abril de 2004, Ar.
JUR\2004\221774, de 14 de junio de 2004, Ar.
JUR\2004\315832. En el mismo sentido de obligación
de auditoría externa para la empresa participante en ser-
vicio de prevención mancomunado SS TSJ de Murcia
(C-A) de 4 de mayo de 2005, Ar. JUR\2005\159867, de
31 de julio de 2006, Ar. JUR\2007\185109.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
tienen infraestructura y medios. En definiti-
va, se pretende la solvencia empresarial. Y
desde una perspectiva laboral dicha solven-
cia la ha abordado la jurisprudencia relativa
a la cesión ilegal de los trabajadores, regula-
da por el artículo 43 del Estatuto de los Tra-
bajadores115, en relación con el artículo 42 del
mismo texto legal para el fenómeno interposi-
torio de la subcontratación.
Como veremos, la función de control de la
ITSS para la aplicación de esta normativa,
requiere un fuerte componente de aplicación
de normativa laboral.
Un somero acercamiento a ambos textos
legales (artículo 4.1 de la Ley 32/2006, 43 del
ET) mediante su comparación entre sí y con
la Sentencia del TS de 17 de enero de 1991116
permite concluir que existen similitudes gra-
maticales que rozan la identidad literal:
a) Organización productiva propia (LSC),
organización propia y estable (ET),
actividad empresarial propia y organi-
zación estable (TS).
b) Contar con los medios materiales y per-
sonales necesarios (LSC), que no cuen-
te con los medios necesarios (ET), que
cuente con patrimonio, instrumentos y
maquinaria (TS).
c) Asumir los riesgos, obligaciones y res-
ponsabilidades (LSC), con asunción
de… obligaciones, riesgos y responsabi-
lidades (TS).
d) Ejercer directamente las facultades de
organización y dirección (LSC), no ejer-
za las funciones inherentes (ET), apor-
tando su propia dirección y gestión (TS).
Lo que la LSC pretende, en suma, es evitar
la «degradación de las condiciones de traba-
jo», según la expresión empleada por el TS
para explicar la finalidad del artículo 43 del
ET, relativo a la cesión ilegal117.
El control de la aplicación de la LSC se
nutre de doctrina iuslaboralista tradicional
como medio para lograr que las empresas de
construcción, en el ámbito de un fenómeno de
subcontratación, sean sujetos con capacidad
de poner en marcha un adecuado sistema de
gestión preventiva. Realidad y solvencia
empresarial, desde el prisma de las relacio-
nes laborales, es un presupuesto para cum-
plir con las obligaciones preventivas.
Pero tal presupuesto no es el único, pues la
LSC exige no sólo poseer organización y
medios sino «utilizarlos para el desarrollo de
la actividad contratada» (artículo 4.1.a), lo
que el TS denomina «poner en juego» la orga-
nización productiva empresarial118. Este
requisito implica que la ITSS ha de compro-
bar si la empresa se comporta en el centro de
trabajo como empresa real, con independen-
cia de que pueda tener esa calificación inicial.
Tal calificación engarza con las técnicas pro-
pias de la normativa de prevención de riesgos
laborales, pues la LSC ha ideado la acredita-
ción de las empresas mediante la inscripción
en un registro119.
Inicialmente podría pensarse que la acre-
ditación correría a cargo de un tercero. Bien la
Administración pública, como ocurre con los
SPA, bien a través de un organismo de certifi-
cación, como es propio de la seguridad indus-
trial, bien mediante una auditoría socio-labo-
ral del estilo de la auditoría obligatoria de pre-
vención. Sin embargo, la LSC optó por una
INFORMES Y ESTUDIOS
258 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
115 Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Tra-
bajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo
1/1995, de 24 de marzo (B.O.E. del 29), en adelante ET,
modificado en esta materia por la Ley 43/2006, de 29 de
diciembre.
116 Sentencia del TS (Social) de 17 de enero de
1991, Ar. RJ\1991\58.
117 Sentencia del TS (Social) de 20 de julio de 2007,
Ar. RJ\2007\6961.
118 Sentencia del TS (Social) de 4 de marzo de 2008,
Ar. RJ\2008\1902.
119 Artículo 6 de la LSC, desarrollado reglamentaria-
mente por RD 1109/2007, de 24 de agosto (B.O.E. del
25).
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
declaración suscrita por el representante
legal de la empresa ante un Registro específi-
co (artículo 4.3), que por vía reglamentaria
incrementa sus competencias mediante la
incorporación de documentación justificativa
de lo declarado, pero que se trata de un Regis-
tro que no emite valoración alguna sobre el
fondo del asunto.
De tal manera que, en atención a la natu-
raleza y funciones del Registro de Empresas
Acreditadas, se crea una apariencia legal de
solvencia empresarial económica y preventi-
va que la ITSS habrá de verificar mediante la
comprobación de su puesta en juego en el cen-
tro de trabajo de forma suficiente y proporcio-
nada.
VÍCTOR DE SANTOS SÁNCHEZ
259
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
INFORMES Y ESTUDIOS
260 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88
RESUMEN En el artículo se parte de la peculiaridad de la normativa de prevención de riesgos labora-
les, dentro del amplio Derecho del Trabajo, y de cómo afecta a la actuación de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social para coadyuvar a su aplicación. La normativa de prevención
requiere de la Inspección de Trabajo no sólo la tradicional función de control sino, más que
en otros campos del ámbito social, las funciones de promoción, información y asesoramien-
to. Estas medidas alternativas a la sanción se recogen en las distintas estrategias, euro-
peas y nacional, de seguridad y salud en el trabajo.
Otro aspecto que condiciona la labor de la Inspección de Trabajo es la diversa naturaleza
de la normativa preventiva que recorre un abanico desde el criterio técnico de rango más
ínfimo hasta la opción empresarial por un sistema de gestión preventiva sobre la base de la
garantía en el resultado y la concreción instrumental de los conceptos jurídicos indetermi-
nados.
La tercera característica que personaliza el control de la aplicación normativa es la apari-
ción de sujetos distintos a los del binomio tradicional empresario-trabajador. Son las enti-
dades especializadas (servicios de prevención ajenos), cuyo papel de colaboración en la
aplicación de la normativa de prevención hace más complejo el entramado de responsabili-
dades y la delimitación de funciones.
Finalmente se concluye sobre la implicación y consecuencias de las instituciones clásicas
del Derecho del Trabajo en la prevención de riesgos laborales: contratación, jornada, remu-
neración, clasificación profesional, etc., deteniéndose en el ejemplo de la relación entre la
cesión ilegal y la regulación de la subcontratación en el sector de la construcción.
ABSTRACT This paper deals with the distinctiveness of the occupational risk prevention regulation
within Labour Law and how it affects the operation of Labour and Social Security Inspec-
tors when supporting its implementation. The prevention regulation demands from
labour inspectors not only the traditional control role but also, and even more than in oth-
er fields within the social realm, the role of promotion, information and guidance. These
alternative measures to sanctioning are included in the different European and national
health and safety at work strategies.
Another aspect that determines the work of labour inspectors is the diverse nature of the
prevention regulation, ranging from the technical criterion of the lowest rank to the busi-
ness option for a system of preventive management based on the warranty of the results
and the instrumental specification of the undetermined legal concepts.
The third characteristic that personalizes the regulation compliance control is the pres-
ence of subjects other than those traditionally composing the binomial employer-
employee. We are referring to the specialised agencies (external prevention services),
whose collaborative role in implementing the prevention regulation complicates the net-
work of responsibilities and the distribution of functions.
Finally, the paper refers to the implication and effects of the classical institutions of
Labour Law on the occupational risk prevention: hiring, working time, compensation, job
classification, and so on. Special mention is made to the relation between illegal termina-
tion and the regulation of subcontracting within the building sector.
SUMARIO