Participación público-privada para el desarrollo de infraestructuras en latinoamérica: modelos, pautas de utilización...

Autor:Ignacio Aragone Rivoir
Cargo:Abogado-Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Director de la División Infrastructure, Government & Utilities
Páginas:87-142
RESUMEN

Conferencia pronunciada en el I Congreso Iberoamericano de Regulación Económica celebrado en Santiago de Chile en 2005.

 
ÍNDICE
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Participación público-privada para el desarrollo de infraestructuras en latinoamérica: modelos, pautas de utilización y desafíos

1. La participación público-privada en el ámbito de los proyectos de inversión en sectores de infraestructuras
1.1. Introducción

En líneas generales, existe acuerdo en cuanto a que una adecuada dotación de infraestructuras básicas -esto es, en los sectores del transporte, agua, energía y comunicaciones-, como consecuencia tanto de la construcción de nuevas infraestructuras como de la realización de labores de conservación y mejoras sobre las existentes, genera un impacto altamente positivo en el desarrollo de los países, en la medida en que repercuten en su productividad, crecimiento económico y competitividad internacional y, por sobre todo, contribuyen significativamente a un mayor bienestar social mejorando la calidad de vida de la población1. Page 88

Ahora bien; en la mayoría de los países latinoamericanos, la situación en que se encuentran sus respectivos acervos infraestructurales es particularmente deficitaria; producto tanto de la postergación de la construcción de obras consideradas imprescindibles, como de la falta de conservación, mantenimiento y mejora de las existentes2.

Es más, el escenario actual y futuro respecto de la capacidad financiera de los Estados para asumir con recursos propios amplios programas de inversión en infraestructuras públicas no es nada auspicioso; por el contrario, existe la tendencia cada vez más creciente a la aplicación con progresiva rigurosidad, de políticas de ajuste presupuestario y reducción del déficit fiscal, en donde el gran perdedor es el rubro destinado a inversión, al constituir unos de los pocos capítulos de gasto no comprometidos de antemano y, por ende, en donde la aplicación de recortes genera, a priori, una menor oposición.

A este factor de primer orden en la presión por la búsqueda de soluciones de participación privada, se suman otros tales como las ineficiencias consabidas derivados del modelo tradicional de gestión de infraestructuras y prestación de servicios públicos o de interés público; la insatisfacción y creciente escepticismo de los usuarios respecto de las condiciones en que tales actividades son cumplidas por la Administración; y la constantes exigencias de los contribuyentes respecto de la eficacia y eficiencia3 en la gestión y aplicación de recursos públicos. Page 89

1.2. La «participación público-privada»: concepto y caracterización

Tal es el entorno bajo el cual se ha venido gestando e intensificando en los últimos años los procesos de participación de agentes privados en los sectores infraestructurales antes referidos; de la mano, muchas veces, de procesos de ajuste en otros ámbitos coligados, tales como liberalizaciones de determinadas actividades, privatizaciones, reformas institucionales, y reformas regulatorias, entre otros.

Llegado al punto, cabe preguntarse qué es, exactamente, la participación público-privada, «PPP» o «P3» como generalmente se le llama, y que, por cierto, no se trata de una creación originada en el «laboratorio jurídico», sino surgida del ámbito negocial de promoción y desarrollo de proyectos de infraestructuras, en donde la misma praxis, a falta de normas regulatorias específicas, va creando las suyas propias.

Ahora bien, el hecho de que se trata de un concepto de carácter económico, no debería conducir al error de pensar que, por ello, no tiene trascendencia jurídica. Muy por el contrario, la variada problemática que la utilización de modelos de PPP plantea, requiere también de análisis y construcciones desarrolladas desde la perspectiva jurídica que, claro está, no deberían menospreciar o ignorar dicha realidad económica.

Como consecuencia de lo anterior, la expresión «PPP» es lo suficientemente vaga e imprecisa como para pretender resumir a Page 90 través de ella, la esencia caracterizante de la amplia gama de operaciones, técnicas y metodologías que la misma engloba; pero, al mismo tiempo, lo suficientemente sintética como para englobar toda una tendencia en la aplicación de un conjunto de técnicas para la incorporación del sector privado en la ejecución de tales actividades.

No existe, pues, un claro consenso respecto al alcance de dicho concepto; sí, en cambio, en relación a ciertos aspectos comunes a todas dichas técnicas que, casi invariablemente, de un modo u otro, son resaltados en varias de las diferentes definiciones4 existentes.

En suma, asumiendo que no existe una noción uniforme e internacionalmente aceptada de las PPP, y que además, como todo proceso innovativo, ofrece siempre nuevos desarrollos, definieremos las operaciones de PPP como:

Acuerdos de cooperación entre entidades públicas y privadas conforme a los cuales, a través de diferentes técnicas, modalidades, y sistemas de transferencias de riesgos y consecuentes responsabilidades, tienen por objeto el diseño, construcción, ampliación, mantenimiento, refacción, gestión y/o financiación de infraestructuras y servicios, públicos o de interés público; reteniendo invariablemente la Administración, las potestades de control y regulación de las actividades desarrolladas en tales casos.

A partir de dicha definición vamos a extraer y explicar las principales notas distintivas de este tipo de operaciones:

  1. Constituyen técnicas de cooperación entre el sector público y privado, de modo tal que combinando las fortalezas de Page 91 ambas partes -y con ganancia neta para todos los involucrados-, apuntan a satisfacer, con eficacia y eficiencia, necesidades de interés público. Son, en definitiva, una suerte de «matrimonios por conveniencia», que para que funcionen, es necesario que satisfagan de modo básico las expectativas mínimas de las diferentes partes.

  2. El término PPP engloba una amplia gama de modalidades de cooperación situadas entre los extremos existentes de actividad pública (sistema tradicional) y actividad privada (sea que tradicionalmente hayan tenido dicha calidad, o bien, la hubieren adqurido como resultado de procesos de liberalización), las cuales pueden adoptar diferentes formas contractuales (contratos sinalagmáticos como la concesión, contrato de management, etc., o bien, contratos plurilaterales de organización como las figuras asociativas de capital mixto), así como tener por objeto distinto tipo de actividades tales como el diseño, la construcción, la ampliación, el mantenimiento, la refacción, la gestión y/o financiación de infraestructuras -públicas (por ejemplo, una autopista) o privadas (por ejemplo, instalaciones portuarias)-, la provisión de servicios públicos (por ejemplo, los servicios de suministro de agua potable y alcantarillado) o de interés público (por ejemplo, los servicios de telecomunicaciones allí donde los mismos no califican como servicios públicos strictu sensu5) según los casos; o bien, quedar encuadradas bajo diferentes tipos de regímenes de gestión, según se verá en numerales siguientes. De dicho abanico de modelos de PPP quedan fuera las operaciones de mera tercerización o «contracting out» de ejecución de actividades conexas o accesorias, así como aquellas de privatización en sentido estricto6, como resultado de la enajenación total de empresas o activos públicos. Page 92

  3. Varios de los modelos incluidos hoy día bajo la denominación genérica de PPP, ya se han aplicado en el pasado. Es más, la utilización de algunos modelos como la concesión, data de muchos siglos atrás7, aunque su momento de esplendor lo tuvo a mediados del siglo XIX, en pleno auge del industrialismo, al influjo de los grandes descubrimientos técnicos y científicos (ferrocarril, electricidad, telefonía, etc.) que, progresivamente fueron dando lugar a un nuevo elenco de servicios, prestaciones y actividades destinadas a revolucionar el «estilo de vida» de la sociedad.

    Pese a ello, en muchos países (donde obviamente se han aplicado este tipo de alternativas en el pasado), se habla de las operaciones de PPP como de algo novedoso. En el caso, la novedad estriba no tanto en la esencia de las técnicas en sí utilizadas a tales efectos, sino el nuevo sentido que ha adquirido su aplicación; particularmente en lo relativo a las metodologías empleadas para la concepción de los proyectos, su evaluación, diseño, estructuración, ejecución, control y regulación; así como en cuanto a la asignación de riesgos involucrados en los diferentes proyectos8. A tales efectos, la experiencia británica -al influjo del programa denominado Page...

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