Consentimiento informado y lex artis ad hoc: casuística en Bizkaia

Autor:Alfonso Atela Bilbao
Cargo del Autor:Abogado del Colegio Oficial de Médicos de Bizkaia. Vocal primero de la Asociación Española de Derecho Sanitario. Miembro del Consejo de Bioética de Euskadi
Páginas:161-176
RESUMEN

1. Introducción - 2. Consentimiento informado en los juzgados y tribunales de Bizkaia - 3. Cuantía indemnizatoria por falta o defecto de consentimiento - 4. ¿Quién debe de informar y quien garantiza que el paciente es informado? - 5. Apunte final: Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de marzo de 2011, dictada en Recurso Amparo número 3574/2008

 
ÍNDICE
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1. Introducción

El pasado 11 de Marzo de 2011 se celebró en Bilbao una "Jornada sobre Responsabilidad Civil y Penal en el Acto Médico Quirúrgico", oportunamente organizada bajo la dirección del Dr. Eduardo Alvarez Irusteta y con los auspicios del Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Bizkaia, que dispuso los medios e hizo las veces de perfecto anfitrión. El catedrático D. Francisco Lledó Yagüe, de cuyas dotes docentes disfruté en mi época de universitario y que hoy es compañero y amigo, tuvo la deferencia de invitarme a participar en una de las mesas redondas, magistralmente moderada por él mismo. Acepté la invitación honrado y agradecido. Las presentes líneas son, sustancialmente, el contenido de lo que fue aquella mi intervención, por lo demás muy breve dado el escaso tiempo que habíamos de repartirnos.

Ha de tenerse en cuenta que el aforo estaba compuesto casi exclusivamente por médicos, a los que traté de ofrecer unas pocas pinceladas lo más prácticas posibles, desde mi propia experiencia profesional, repasando con tres breves ideas lo que ha sido en los últimos años el parecer de los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional civil de la provincia de Bizkaia y en la materia que tratamos. Se ilustra en lo posible la exposición con distintas sentencias, elegidas no tanto por la fecha o por el rango del órgano judicial que las dicta cuanto por el interés práctico de su contenido, en orden a extraer conclusiones más o menos claras del mismo.

No obstante lo anterior, y aunque como digo la finalidad buscada era ofrecer al médico unos consejos sobre consentimiento informado desde la practica local en los tribunales, estoy seguro de que también el profesional del derecho encontrará alguna reflexión de interés en lo que no pretende ser, en absoluto,

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ningún tratado sobre la materia sino solo ofrecer tres apuntes específicos sobre un tema de actualidad.

Por fin, y puesto que en toda materia de mínimo contenido científico la actualidad manda, se incluyen unas notas finales con dos importantes novedades sobre el tema que tratamos, acaecidas con posterioridad a las jornadas referidas. De un lado, la sentencia de 28 de Marzo de 2011 del TC, dictada al respecto de un caso acaecido en Bizkaia y hecha pública en Abril de 2011 merece comentario, siquiera breve. De otro lado, en primavera de este mismo año tuve acceso, por motivos profesionales, al Proyecto de Decreto de Historia Clínica y Consentimiento Informado del Gobierno Vasco, que da pie igualmente a alguna consideración jurídica relacionada con todo lo anterior.

2. Consentimiento informado en los juzgados y tribunales de Bizkaia

Apreciación de oficio de su existencia e idoneidad. Valor de la personalización del mismo

El parecer de los juzgados y Tribunales de Bizkaia se condensa en las líneas que sirven de título a este apartado, si añadimos que por supuesto exigen el consentimiento y la información previa al acto médico, con las únicas excepciones marcadas por la Ley.

A modo de breviario de lo que a continuación se desarrolla diremos que nuestra justicia no acepta una intervención sin previa información suficiente acreditada; que puede apreciar incluso de oficio la inexistencia de dicha información pero, al mismo tiempo, es reacia a restar valor a lo firmado por el paciente, de manera que si existe documento firmado y este es suficientemente completo, no atenderá fácilmente alegaciones que pretendan infravalorarlo.

Omitimos extendernos en lo tocante a la exigibilidad inexcusable tanto de la información previa a la actuación médica como del consentimiento posterior del paciente, debidamente informado.

Pero sí que puede ser interesante referir que la Audiencia Provincial de Bizkaia ha sido temprana defensora de la exigencia de información al paciente, adecuada y suficiente, antes de que éste autorice válidamente la intervención médica sobre su cuerpo. Y desde luego hay que significar que nuestra Audiencia no esperó a la promulgación de la LO 41/2002 para estimar demandas apreciando prácticamente de oficio, en segunda instancia, la insuficiencia de información previa al consentimiento.

Prueba de lo comentado es la Sentencia de 23 de Abril de 2002, de la Sección 5ª de la referida AP de Bizkaia1. El caso enjuiciado era el de una paciente a la que, tras una intervención de prótesis total de rodilla, restaron secuelas derivadas de

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una lesión de nervio recurrente (básicamente "pie equino"). La demanda se planteó sobre la base de una incorrecta praxis quirúrgica, sin ninguna alegación en el apartado de hechos sobre que faltara información y con una cita de 4 líneas (exactamente 4 más una palabra) de la LGS, artículos 5 a 15, sin más precisión.

A lo largo del procedimiento la defensa del médico aportó un documento de información y consentimiento debidamente firmado, en el que la paciente aseguraba haber sido informada de riesgos, fines, etc... Además, no solo se acre-ditó la muy correcta praxis médico-quirúrgica sino que la paciente reconoció expresamente que consintió la intervención y que firmó el documento en el que admitía haber sido informada de los riesgos, entre otras cosas.

El Juzgado de 1ª Instancia dictó sentencia desestimatoria de la demanda. La parte actora planteó un largo recurso sobre la base de la incorrección del acto quirúrgico. En el último párrafo de su largo recurso introdujo ex novo la escueta indicación de que no se consideraba debidamente informada.

La Sala, en la sentencia antes citada, desestima el recurso en lo tocante al acto quirúrgico (que considera de total correcto) pero la mera alegación final, genérica y escueta, sobre la falta de información le dio pié para entrar en la materia, estudiar el documento obrante en autos (a nuestro juicio legalmente deficiente) y estimar la demanda por este motivo apreciado, como decimos, prácticamente de oficio pues carecía absolutamente de argumentación en demanda y recurso.

De la sentencia citada, uno de cuyos valores principales es su antigüedad, extractamos lo siguiente:

Examinado el documento nº 1 se ha acompañado al escrito de contestación a la demanda, no puede decirse que estemos en presencia de un con sentimiento informado, ya que puede observarse que se tratas de un documento preimpreso, a falta solo de rellenar los espacios correspondientes al nombre del paciente, del doctor y de la indicación del tratamiento de que se trate, susceptible de ser empleado no solo cualquiera que sea el paciente sino también en todo tipo de tratamientos, y que solo de forma genérica contiene que el paciente ha sido informado, y literalmente se transcribe, "sobre sus métodos, riesgos, complicaciones, ventajas y fines que pudieran derivarse del tratamiento quirúrgico, anestésico, transfusional o medicamentoso," lo que dista mucho de aquella información completa, exhaustiva, suficiente y con advertencia precisa y detallada de los riesgos de la intervención, de que se ha venido hablando. Para que el paciente pueda contar con datos claros y precisos para poder decidir si se somete a al a intervención que el facultativo le propone; riesgos de la intervención practicada en este caso, véanse los que describe el perito judicial en su informe al folio 214 de las actuaciones, de los que no consta que tuviera cabal conocimiento la actora al consentir la intervención que le fue propuesta ya que no ha resultado acre-ditado que se le informase de otro que el que consta en el citado documento nº 1 de la contestación a la demanda, siquiera lo hubiese sido verbalmente, debiendo reiterarse que la obligación de información y también la carga probatoria incumbía al demandado.

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Citábamos al principio el valor que los juzgados y tribunales de Bizkaia otorgan a la personalización del documento de consentimiento informado y, de entre otras en este sentido, queremos ahora traer a colación sendas sentencias que inciden sobre este particular. Ambas se dictaron enjuiciando el mismo caso, cada una en su instancia. Se trataba de una paciente afectada de hiperplasia nodular de tiroides a la que el médico especialista en endocrinología recomienda intervenirse mediante tiroidectomía bilateral subtotal, remitiéndola para valoración y en su caso intervención al cirujano. Realizada la intervención hay una lesión de nervio recurrente que origina una disfonía por la que se reclama en demanda, sobre la base de no haber tendido conciencia la paciente de que tal resultado podía acaecer y de que el documento de consentimiento firmado era un simple formulario.

El Juzgado de 1ª Instancia dicta sentencia el 12 de marzo de 2007 en la que pone en valor el documento de información y consentimiento existente, por lo demás extenso, y en el que se disponían ciertas líneas para escritura libre en las que el propio médico informante había anotado de puño y letra la posibilidad de la lesión que posteriormente acaeció. Como importantes añadidos a esta personalización del documento, de un lado, valora especialmente el hecho de que el marido, que acompañaba siempre a la paciente, reconoció la información recibida. De otro lado otorga gran importancia a la información que también, y con carácter previo, ofreció sobre la intervención quirúrgica el propio endocrino que remitió a la paciente al cirujano, aunque incide en que era éste el único obligado a informar.

En lo que interesa a lo expuesto la sentencia citada indica:

Como documento 4 de la demanda consta consentimiento informado escrito a mano "lesión del nervio recurrente", por lo que no nos encontramos ante un simple formulario para dicha operación. El testigo esposo de la actora,...

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