La independencia e imparcialidad del Notario ante los Agentes económicos

Autor:Jóse Luis Mezquita del Cacho
Cargo:Doctor en Derecho. Notario Miembro de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Catalunya
Páginas:21-102
RESUMEN

I. El hibridismo institucional del modelo notarial latino. II. La imparcialidad en la función notarial la desigualdad contractual como contexto cualificador, en especial en la contratación en masa de los grandes agentes económicos. III. Concausas de la situación y factores potenciadores. A) las concausas desencadenantes: a) la supresión del turno de reparto en la documentación financiera. B) ... (ver resumen completo)

 
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LA INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DEL NOTARIO ANTE LOS AGENTES ECONÓMICOS

  1. EL HIBRIDISMO INSTITUCIONAL DEL MODELO NOTARIAL LATINO[1]

Lo que entre los sistemas documentales comparados distingue decisivamente al modelo notarial "latino", es que además de los valores añadidos que en la redacción del documento suponen, por un lado la verificación -revestida de fe pública- de certezas sobre sujetos, hechos y voluntades, y por otro el control de la legalidad de los actos formalizados, aún proporciona otro adicional, que es un servicio público institucional de información y asesoramiento.

Ello configura un espléndido conjunto preventivo de la seguridad jurídica privada; puesto que a los valores de la veracidad y de la regularidad jurídica formal añade otro de equidad, cuyo objetivo es proporcionar una consciencia plena de los consentimientos negocíales, formada además de modo equilibrado cuando los negocios documentalmente formalizados sean bi o plurilaterales. Si la veracidad y la legalidad son factores fundamentales de la seguridad jurídica, el plus que representa la prestación institucional de una información y un asesoramiento equitativos, buscando impedir que las voluntades se formen viciadas por error propio o provocado, eleva al máximo grado la legitimidad del sistema. No cabe percibir nada más seguro desde la perspectiva cautelar que el tráfico de intereses necesita -que es la evitación o la máxima reducción de impugnaciones litigiosas- que aquello que nace apadrinado por la verdad, la legalidad, y la voluntad decisoria formada con total conocimiento de causa.

Ahora bien; la adición de esta función distintiva implica para el legislador que diseñe el sistema preventivo de seguridad jurídica en el que haya de insertarse, un reto que es sin duda muy difícil: conjugar el carácter institucional de tal función -que descansa en presupuestos inexcusables de absoluta independencia e imparcialidad- con la premisa que reclama el juego de intereses privados a que el sistema deba aplicarse, a saber: garantías de eficiencia frente al riesgo burocrático, mediante unas estructuras de servicio en las que quepa asentar una relación de confianza personal.

El legislador notarial español (como otros diversos europeos) ensayó al efecto, para el servicio de las funciones públicas del sistema, una estructura inspirada en parte en la de las corporaciones profesionales. Así -como éstas- organizó aquél territorialmente en Colegios, por más que sus órganos directivos controlen básicamente en su seno el ejercicio de dichas funciones públicas por delegación descentralizada de la Administración Pública. E igualmente, desplegó el servicio en unas oficinas que no obstante ser públicas tanto por su número cerrado y su demarcación establecida por el Estado, como por la propia naturaleza de las funciones a prestar en ellas (prerrogativas estatales asignadas a los miembros de la corporación) son sin excesivas restricciones organizables por sus titulares como despachos particulares, y operan en un régimen de concurrencia derivado del principio -establecido para estimular la eficiencia del servicio- de libre elección por el público, a cuyos ojos adquiere así una imagen similar al de las profesiones libres, lo cual potencia su confianza y adicción.

Desde estas premisas se percibe claramente (aunque el actual estado de concentración de la oferta empresarial y la contratación de adhesión en masa que motiva, haya oscurecido el contexto) que la finalidad de los servicios de información y asesoramiento integrados en las funciones notariales exige naturalmente que sean quienes en mayor grado precisen de su prestación, los que tengan el derecho de elegir al notario que, a la vez que presta la función documentadora dotada de fe pública -que habrán de retribuirle- es también quien debe ser su informador y asesor institucional no remunerable.

El sistema, que no viene impuesto a los ciudadanos como obligatorio, sino que les es propuesto para ser utilizado opcionalmente en atención a una serie de ventajas de seguridad que igualmente convienen al Estado, ofrece a aquéllos, de esta guisa, dos claros incentivos. Uno, de relación clientelar, que aun sin llegar a la total privacidad, la recuerda sobremanera, viniendo atemperada sólo por los deberes de independencia e imparcialidad. Y otro de calidad; pues la libre elección del público promueve en los notarios -para despuntar en la competencia- su constante reciclaje y profundización en las materias jurídicas a aplicar en el ejercicio de su función, de suerte que su dominio en ellas iguale el mejor nivel de los profesionales liberales. Así, las expectativas del público en cuanto a sus necesidades y sus reclamaciones, son mucho más sólidas que las que le inspira la estructura funcionarista de las administraciones, cuyo prestigio no era precisamente muy elevado al promulgarse la Ley del Notariado.

Así,los Ordenamientos que adoptan el modelo «latino» de notariado apuestan por una fórmula que en mutuo provecho de los intereses públicos y privados, auna las mejores virtudes del funcionariado público y de las profesiones intelectuales que surgen espontáneamente en la sociedad civil.

En el Derecho Administrativo esta combinación se tipifica como un tertius genus, que en España se califica por la Ley General Tributaria de «profesión oficial» mientras en Francia e Italia se conoce con los equivalentes nombres respectivos de officier public o de pubblico ufficiale [2].

Además de los rasgos estructurales antes indicados como "importados" de la organización de las corporaciones profesionales, hay otro carácter no estrictamente imputable a lo estructural, que es la ausencia de dependencia -económica y de sujeción jerárquico-competencial- respecto al Estado que asigna a la institución notarial las prerrogativas en que descansan las funciones que ha de ejercer. Ello no significa sin embargo (pues sería inadmisible) que el interés privado vaya a prevalecer sobre el público en su ejercicio; sino meramente que, como corresponde a un Estado de Derecho, éste se aplica a sí mismo, en el área jurídico-privada, los controles que creó para la ciudadanía.

Aunque ello no represente una independencia tan plena de la Administración como la que goza la Magistratura (puesto que además de sus propias leyes rectoras y las del Derecho que debe controlar y aplicar, vinculan al notariado los reglamentos que la Administración de Justicia establece y también las decisiones del órgano específico de ésta al que cumple controlar el recto ejercicio de sus funciones y el despliegue del servicio) sí dispone de un amplio margen de libertad en la organización de éste (oficina, personal auxiliar, etc); y en cuanto no esté explícitamente reglado, también en la formación de sus propios criterios de actuación; pues el notario es exclusivo responsable de sus consecuencias ante el único que requiere y retribuye ésta, que es el público al que sus funciones se destinan.

Este tipo de estructura, en la que no hay material dependencia del Estado, representa para el ciudadano una doble garantía, a saber:

  1. Le cubre de riesgos de arbitraria o excesiva injerencia estatal en su esfera privada de intereses; asegurándole que el notario podrá ejercer su control de legalidad incluso frente a la Administración, y rechazar por ello toda pretensión incorrecta de la misma frente al interés del particular, que será el que deberá proteger cuando sea éste y no el de aquélla lo más ajustado a la Ley; y

  2. Le proporciona una asistencia técnico-jurídica de gran margen de creatividad, que le permite un ejercicio amplio de la autonomía de su voluntad en el área negocial privada en que la Ley la reconoce como principio; amplitud que no dañará la seguridad jurídica, puesto que el control lo ejerce un profesional especialista en la promoción preventiva de ésta.

    Por el contrario, son caracteres extrapolados del funcionariado, donde contrastan con los rasgos propios de la profesiones liberales:

    a') De un lado, la vocación de rigor en el control y exigencia de la legalidad, con independencia ante los poderes fácticos y económicos que operan en la sociedad, respecto a los cuales no les liga ninguna relación clientelar que suponga para el funcionario beneficio ni condicionamiento alguno; y

    b') De otro, la imparcialidad ante la pluralidad de los ciudadanos, que es connatural a la conciencia del carácter público que el servicio de estas funciones tiene, aunque sean particulares, de Derecho privado, los intereses que en cada caso concreto se potencien o beneficien al quedar revestidos de las garantías que tales funciones reportan.

    Así, el interés público y el privado se entrecruzan y compensan en este sistema; pues si la existencia de unas garantías públicas de seguridad jurídica conviene plenamente a los intereses privados, la paz social que genera el que dicha seguridad se logre en el conjunto de los negocios y relaciones jurídico-privadas, constituye per se un objetivo de relevante interés público.

    De ahí que haya que considerar que el notariado, institución en la que se produce esta fusión de inspiraciones y de intereses, encaja de lleno en ese tipo híbrido calificado como profesión oficial; y que es indispensable, así como de una delicadeza extrema, una justa proporción del peso interno de esos componentes, puesto que para conservar su eficiencia y su aprecio desde la doble perspectiva estatal y social, deberá mantener el exacto punto de dosificación y de interrelación de los elementos que de una y otra fuente inspiradora combina: el funcionariado y las corporaciones profesionales liberales.

    Pero en caso de duda, deberá operar decisivamente el principio de subordinación de los intereses privados (incluso los de los propios ejercientes de las funciones notariales) al interés público concurrente, dado el hecho incontestable de que cuantas funciones ejerce el notario como tal, son públicas; no sólo las de autenticación y control de legalidad; sino también las que caracterizan...

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