El incumplimiento de la opción
| Autor | Javier Talma Charles |
XXI EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO PREPARATORIO DE OPCIÓN
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Introducción
A pesar de que la problemática relativa al incumplimiento resulta una información trascendental en el análisis de cualquier relación obligatoria, y la jurisprudencia se ha referido a la cuestión en algunas ocasiones,(420) la doctrina, por el contrario, no acostumbra a entrar en el debate que suscita el tema (por ejemplo, suele omitir el estudio del incumplimiento en el que interviene un tercero ajeno al contrato de opción). Por otro lado esta tipología del incumplimiento no siempre se manifiesta con la necesaria claridad, y se hace preciso descubrir los supuestos concretos en los que existe un auténtico incumplimiento imputable. El estudio de esta materia se presenta, por tanto, como particularmente arduo; no sólo por lo yermo del terreno en cuanto a las aportaciones doctrinales sobre el particular, sino también por los espinosos temas que se plantean (desde una perspectiva, tanto dogmática, como práctica). Esto no obstante, intentaremos aclarar algunas de estas cuestiones, en la medida de lo posible, a lo largo de los capítulos siguientes.
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La tipología del incumplimiento del concedente
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En qué supuestos se puede apreciar un incumplimiento imputable al concedente
La obligación negativa que vincula al concedente se incumple cuando este realiza cualquier actividad, material o jurídica, que frustra, de cualquier modo, el efectivo ejercicio de la opción. Por ejemplo: aportando la cosa prometida a una sociedad.(421) Entendemos que el concedente también incumple cuando, prometida la venta de una parte, enajena el todo.(422) Y por la misma razón si, prometido el todo, se enajena a un tercero una parte;(423) aunque en este supuesto habría que comprobar que la conducta del concedente, efectivamente, frustra el fin del negocio.
Ejercitada la opción, y ya en el seno del contrato definitivo, el concedente podría llegar a incumplir este segundo negocio (y no la opción propiamente dicha) negándose, por ejemplo: a elevar a escritura pública el susodicho contrato definitivo, a verificar la entrega de la cosa prometida, o a prestar su necesaria colaboración en el momento de recibir el pago.
Por el contrario, si el optante tan solo pretende adquirir la nuda-propiedad, el concedente no incumplirá constituyendo derechos a favor de terceros que tan solo afecten al disfrute. Creemos que tampoco supone incumplimiento del concedente la transmisión ínter vivos de la cosa, cuando la opción ha sido inscrita en el Registro; ni, en ningún caso, la transmisión mortis causa de la cosa objeto del contrato final.
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El embargo, durante la pendencia de la opción, de la cosa prometida por el concedente
Determinar si ha mediado un verdadero incumplimiento podría parecer dudoso cuando, antes de que el optante ejercite su derecho, se decreta el embargo de la cosa prometida.
Parece razonable pensar que la obligación general de conservación y custodia de la cosa (art. 1094 Cc), en conexión con la normativa del embargo, y siempre que existan otros bienes en el patrimonio del ejecutado, haría inexcusable que dicho deudor permitiera la traba de la cosa (mueble o inmueble) prometida en opción, ya que es el propio deudor quien puede señalar los bienes objeto del embargo con carácter preferente al ejecutante; o bien, acreedor-embargante, y deudor-embargado, de común acuerdo, pueden alterar convencionalmente el orden legal establecido para la traba. Y sólo en última instancia, ante el silencio o desacuerdo de los propios interesados, el agente judicial aplicará el orden del artículo 1447 LEC; y no se debe perder de vista que en el elenco del citado precepto los bienes muebles e inmuebles aparecen, respectivamente, en los lugares 6.° y 7.° de la clasificación.(424)
A estos efectos también conviene tener presente como el factum principis sólo puede quedar encuadrado dentro de la tipología del caso fortuito cuando se cumpla, entre otros requisitos, el hecho de que tal acontecimiento sea extraño al círculo del deudor, quedando fuera de su control; circunstancia difícil de predicar en nuestro caso, teniendo en cuenta lo que se acaba de decir con relación a la práctica de la traba. Además, la insolvencia de cualquier deudor no parece que pueda encajar en la estructura de un caso fortuito sino cuando concurran circunstancias particularísimas, normalmente excepcionales en el tráfico habitual de los negocios.
Si el embargo de la cosa prometida se puede configurar como un auténtico incumplimiento, el problema que nos toca resolver ahora consiste en encontrar una solución adecuada para satisfacer las legítimas pretensiones del optante; beneficiario titular de una firme expectativa que, eventualmente, le permitirá completar su adquisición (expectativa digna de protección, a semejanza de lo dispuesto en el art. 1121 Cc). La tercería de mejor derecho no será aplicable al caso, pues resuelve una problemática diferente: «la actuación en un proceso de ejecución de un tercero que alega su derecho a ser reintegrado del crédito que ostenta con preferencia al acreedor de la ejecución y con cargo a los bienes realizados».(425)
Tampoco sería posible, en principio, el remedio de la tercería de dominio pues, en el supuesto que contemplamos, el optante aún no ha llegado a adquirir la cosa en propiedad. Sin embargo, convendría tener presente como es doctrina tradicional de nuestro Tribunal Supremo la que afirma que la tercería de dominio no se puede identificar con la acción reivindicatoria;(426) y dando un paso más, la STS de 19-05-1989 (Ar. 3778), ha permitido el ejercicio de la acción de tercería de dominio a un adquirente a plazo, sujeto a reserva de dominio (que aún no ha completado el pago, pero que está abonando puntualmente todos los plazos, y ya se encuentra en posesión del inmueble adquirido); con apoyo, entre otras consideraciones, en el artículo 1121 Cc, señalando como «ante la situación aquí contemplada[...] es evidente que el único medio de que el comprador dispone para la conservación de su derecho, conforme al artículo últimamente citado, es el ejercicio de la acción de tercería de dominio para el levantamiento del embargo trabado sobre la cosa, la cual no forma parte del patrimonio del vendedor apremiado, al no tener éste, como antes se ha dicho, la libre disposición de ella, sin que esto implique desvirtuación alguna del expresado pacto de reserva de dominio, el cual solamente podrá desplegar su verdadera efectividad, en cuanto a simple garantía que es del pago del precio, cuando los compradores no cumplan su obligación de pago aplazado, lo que aquí no ha ocurrido[...]». La postura jurisprudencial parece correcta en tanto en cuanto lo embargado en estos casos, no es una cosa sino, más bien, un derecho.(427) RIVERA FERNÁNDEZ (La posición del comprador en la venta a plazos con pacto de reserva de dominio, Valencia 1994, p. 100), comenta esta sentencia y señala como en la misma se han antepuesto criterios de equidad y justicia social (el sentido del Derecho con mayúsculas), a razonamientos estrictamente jurídicos. La misma doctrina que se acaba de exponer, también se recoge en las SSTS de: 12-03-1993 (Ar. 1794); 16-07-1993 (Ar. 6450); 23-02-1995 (Ar. 1701). STSJ Navarra de 17-06-1992 (Ar. 8374); y SAP Madrid, Sec. 10.a, de 4-10-1993 (A 334/94). Pues cuando el comprador sujeto a reserva de dominio cumple escrupulosamente los términos del contrato, es de equidad y estricta justicia material que tenga garantizados sus derechos.
La aplicación de esta doctrina jurisprudencial a nuestro caso de la opción se apoyaría en la identidad de razón existente entre ambos supuestos: ante una situación de pendencia en la adquisición del dominio, se trataría de proteger la legítima expectativa del eventual (pero cercano, en el sentido de próximo) adquirente (ex art. 1121 Cc). Como afirma RIVERA FERNÁNDEZ el apoyo en el artículo 1121 Cc es posible «siempre que admitamos que el comprador con reserva de dominio es un acreedor del vendedor. Es decir, siempre que se admita que el vendedor no cumple la totalidad de sus obligaciones contractuales con la mera entrega del bien vendido[...] El vendedor, en palabras de MlGNOLl, no cumple hasta que no se consigue el fin último del contrato, que en la compraventa no es otro que la adquisición de la propiedad por el comprador a cambio del precio estipulado».(428)
La negativa podría esgrimir la diferencia existente entre un adquirente (con pacto de reserva de dominio a favor del vendedor) que, poseyendo la cosa, ya ha empezado a pagar el precio relativo a la adquisición; por contraposición a un optante que no ha ejercitado su derecho de opción, y que tan solo habrá abonado (eventualmente) alguna cantidad, pero en concepto de prima. Por lo que «el optante no tiene un derecho real ni poder directo sobre la cosa, sino solamente la facultad de exigir al optatario la conducta de quietud dispositiva para que el contrato sea llevado a consumación»: SAP Girona, Secc. 2.a, de 16-01-1995 (AC 10/1995, n.° 747).
Esto no obstante cabría recordar como la conexión prima-precio final es perfectamente posible (según estudiamos en el capítulo correspondiente); además, existiendo medios para evitarlo, sería absurdo e injusto (contrario a la equidad) que el Derecho permitiera desembocar en una situación de desamparo (pues el optante no dispone de ningún otro instrumento igualmente eficaz para la defensa de su legítima expectativa).
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En especial: el concedente transmite a un tercero la cosa objeto del contrato final
El supuesto prototípico de incumplimiento se refiere a la transmisión de la cosa objeto del contrato final, por el concedente, y a favor de un tercero. Pero esta afirmación inicial requiere ulteriores matizaciones. Veamos:
Cuando el derecho de opción ha sido inscrito en el Registro, la transmisión o el gravamen de la cosa prometida, verificada por el concedente a favor de un tercero totalmente ajeno al contrato de opción, no tienen por qué ser considerados como casos...
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