II. El problema del
| Autor | Paz M. de la Cuesta Aguado |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Universidad de Derecho Penal. Universidad de Cádiz |
II. EL PROBLEMA DEL "DERECHO INJUSTO"
1. Razones morales de lo justo
Si la idea de fin se convierte en idea rectora de nuestro sistema penal, las normas que éste imponga serán susceptibles de valoración en términos de justicia/injusticia; y "lo bueno" en el sentido de "lo adecuado al fin" será "lo justo" (11) . Esta calificación de la norma como justa o injusta en atención a un criterio teleológico implica también una valoración moral de las leyes y el reconocimiento de la distinción significativa entre juicios morales fundados e infundados (12) . La calificación de "moral" o "acorde" con la moral social de la norma jurídico-penal, otorga al sistema una indudable fuerza legitimadora y lo convierte –al menos desde el punto de vista de quienes comparten dicha moral (13) – en un Derecho penal "justo" (14) .
"Derecho justo" (15) será, según lo descrito, una expresión con dos posibles acepciones: en sentido colectivo, será el Derecho que responda a la "moral social". En sentido individual, será aquél que responda a la norma moral reconocida por el individuo (16) .
Ante el Derecho injusto en sentido social, la sociedad (o los grupos sociales que lo sientan como tales) estará legitimada para reclamar su cambio y lo harán, siempre que las circunstancias lo permitan o, dicho de otro modo, siempre que tenga poder para hacerlo. A estos efectos podemos definir el "poder", siguiendo a SAVATER, como "un conjunto de fuerzas contrapuestas y más o menos jerarquizadas, de saberes, discursos y prescripciones normativas" (17) que permite a quienes lo detentan afectar según su voluntad a la conducta de otros individuos, grupos o colectividades.
En el problema del Derecho injusto se pueden distinguir diversos aspectos. En primer lugar la injusticia puede deberse a que el sistema jurídico es injusto o no. Cuando se trate de un sistema (casi)justo, como el democrático, "nuestro deber natural de apoyar aquellas instituciones que sean justas, nos obliga a obedecer las leyes y los programas injustos o, al menos a no oponernos a ello por medios ilegales, en tanto estas leyes y programas no excedan ciertos límites de injusticia" ( 18) .
En segundo lugar, en un sistema (casi)justo puede darse aún el caso de una ley injusta, bien porque sea contraria a normas o principios superiores, bien porque sea irracional. En cualquiera de los dos supuestos, el grado de injusticia hará depender la respuesta del ordenamiento jurídico. Para RAWLS, cuando el grado de injusticia sea leve, nuestro deber de defender una Constitución justa nos obliga a aceptar el principio de las mayorías, principio que legitima procedimentalmente todas las leyes (19) . Cuando la gravedad de la injusticia lo justifique cabrá alguna manifestación de "desobediencia civil".
Como caso distinto será, según RAWLS, "la objeción de conciencia que "consiste en no consentir un mandato legislativo más o menos directo, o una orden administrativa" (20) . La objeción de conciencia no pretende apelar al sentido de justicia de la mayoría, sino que reconoce que "no existe una base para una comprensión mutua". Mientras que la desobediencia civil tiene una base política y es una apelación a una concepción de la justicia comúnmente compartida, la objeción de conciencia tiene otros fundamentos religiosos o de otra clase.
Quien se encuentra en estas situaciones se enfrenta a dos normas que imponen pautas de conducta distintas. Para dar una solución a este conflicto, desde el punto de vista jurídico-penal, deberemos previamente pronunciarnos sobre la cuestión del "deber jurídico" emanado por la norma primaria, cuestión que ha sido analizada por la Teoría general del Delito en sede de norma primaria. Desde el punto de vista del destinatario de la...
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