Identificación y justificación del Derecho
| Autor | Luis Prieto Sanchís |
| Cargo | Universidad de Castilla-La Mancha |
| Páginas | 485-505 |
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El título de este comentario es también el del último libro del profesor Josep Maria Vilajosana1, una obra bien escrita, portadora de una información actualizada que es expuesta con rigor y claridad, de sugestiva lectura y que además puede servir como solvente manual de filosofía del Derecho. Y precisamente quisiera comenzar por este último aspecto: aunque, salvo error por mi parte, haya que llegar a la contraportada del libro para que se confiese ese carácter, lo cierto es que nos encontramos ante un ejemplo sobresaliente de ese género tan difícil y meritorio como científicamente fecundo que es el género de los manuales. Tengo la impresión de que sus cultivadores -entre los que me encuentro- a veces ocultan los propósitos pedagógicos y expositivos de la manualística, no sé si por seguir la senda marcada por uno de los más absurdos criterios fijados por la llamada Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora2, pero en todo caso creo que hemos de felicitarnos de que el Anuario de Filosofía del Derecho haya querido abrir sus páginas de debate a una obra que bien puede recibir el noble calificativo de manual. En verdad, no siempre lo hace, Page 486 en ocasiones ni siquiera dedicando una reseña, y este es el primer síntoma de la calidad de lo que tenemos entre manos.
Sin embargo, debatir sobre un libro como el de Vilajosana no resulta tarea fácil, al menos para mí. No pretendo disculparme, pero al carácter predominantemente expositivo y didáctico que es propio de un manual se une la prudencia y cautela científica de su autor. Conste que lo digo como mérito, sobre todo en estos tiempos en que tantas veces se inventan «teorías» o simples «rótulos» para viejas teorías sin tomarse la molestia de analizar previamente lo ya dicho. Habré de reiterarlo luego en varios pasajes porque creo que es una característica general del libro: aquí se puede encontrar buena información y hacerlo además de modo claro y sencillo, pero con frecuencia casi es preciso leer entre líneas para averiguar la posición del autor a propósito de las diferentes cuestiones y controversias. Un último motivo de mis dificultades que confieso con satisfacción es que no me ha costado gran esfuerzo compartir en lo fundamental las posiciones mantenidas por Vilajosana.
Tan sólo una objeción de orden general: por lo que se refiere a la utilización de las fuentes, a mi juicio la obra resulta bastante económica y selectiva; incluso en determinados pasajes se me antoja de una austeridad excesiva y no suficientemente plural. Alguna omisión señalaré, pero desde luego no todas las que han venido a mi mente. Advierto que no soy nada partidario de esos viejos tratados (y tesis doctorales) que parecían un elenco interminable de nombres y títulos, algunos invocados por puro compromiso, pero creo que tampoco es bueno moverse sólo en un círculo intelectual o académico, por relevante que sea y que nos parezca. Lo que según creo ocurre en algún capítulo.
El volumen se compone de seis capítulos y, como sugiere su título, unos se dedican a problemas de identificación del Derecho, concretamente los tres primeros, mientras que los tres restantes abordan distintos problemas justificatorios. A fin de facilitar la lectura, y la posible respuesta del autor, seguiré su mismo orden. Como verá quien decida adentrarse en las siguientes páginas, más que críticas o abiertas discrepancias, aquí se encontrarán unas escuetas reflexiones nacidas al hilo de esa lectura.
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La primera parte del libro lleva por título «Identificación del Derecho» y se abre con un capítulo cuya rúbrica aparece en forma de pregunta: «¿Cuándo existe el Derecho en una determinada sociedad?». Es seguramente el capítulo de mayor abstracción conceptual y en el mismo se desarrolla una tesis convencionalista a propósito de la regla de reconocimiento, concebida ésta como la primera condición de existencia de un sistema jurídico. Antes de formular cualquier observación «interna» al razonamiento ensayado por el autor, me asalta sin embargo una cuestión inquietante: ¿cómo es posible «identificar» el Derecho o establecer las condiciones de existencia de uno determinado sin dilucidar antes qué es el Derecho?, ¿cómo hablar de algo cuyos contornos Page 487 no hemos dibujado previamente, siquiera con trazos gruesos?, ¿a qué tipo de fenómeno nos referimos al hablar de Derecho? Cabría decir que estas preguntas, relativas al concepto de Derecho, no aparecen respondidas en la obra comentada, y efectivamente así es si atendemos a los distintos epígrafes del sumario. Pero eso no significa que no esté presente algún concepto de Derecho, aunque sólo sea de una forma implícita.
Porque, a mi juicio, hay tres preguntas distintas pero íntimamente relacionadas y se hace difícil contestar a cualquiera de ellas sin tomar posición sobre las demás. Partiendo de que el Derecho tiene una naturaleza normativa, la primera pregunta se refiere a qué es el Derecho, esto es, cuáles son sus rasgos definidores respecto de otros sistemas normativos. Una vez definido el Derecho, la segunda pregunta se plantea el problema de la identificación de un cierto sistema jurídico frente a los demás, algo que puede ser enfocado tanto desde una perspectiva digamos espacial (el Derecho español o el italiano) como temporal (el Derecho visigodo). La tercera, en fin, se refiere a las condiciones de existencia de un sistema jurídico. Pero, en cualquier caso, determinar la identidad o la existencia de un Derecho exige despejar antes la primera cuestión.
Pero, como digo, el capítulo primero parece adoptar una perspectiva diferente. Aquí, bajo el epígrafe de «existencia», se tratan conjuntamente tanto los problemas de identificación (regla de reconocimiento) como de existencia propiamente dicha (eficacia). En otras palabras, para Vilajosana un sistema jurídico existe si reúne dos condiciones: una regla de reconocimiento y la eficacia general del sistema. Lo que revela que se parte de una idea de sistema jurídico relativamente complejo y evolucionado, esto es, de un concepto de Derecho dotado ya de una regla de reconocimiento y por tanto identificado como sistema independiente; algo que, como luego diré, me parece un concepto estrecho y no suficientemente comprensivo. Pero, sobre todo, cabría esperar que esa regla de reconocimiento nos sirviera también para identificar el Derecho respecto de otros sistemas normativos o, lo que es lo mismo, que nos sirviera para definirlo. Esto último parece pensarlo el propio autor: «la regla de reconocimiento juega un papel decisivo no sólo para identificar el derecho, sino para establecer su autonomía frente a otros órdenes normativos que también se dan en una misma sociedad, como podrían ser la moral social o los usos sociales»3.
Sin embargo, dudo que sea así. La regla de reconocimiento es un hecho convencional «debido a la necesaria coordinación que debe darse a la hora de identificar el derecho de una determinada sociedad», pero resulta que no es «el único hecho social y normativo que puede ser explicado a través del recurso convencionalista. Es de destacar que Page 488 la moral positiva también puede recibir el mismo tratamiento. Lo que diferencia el derecho de la moral positiva no es el componente convencional (que ambos compartirían) sino el elemento institucional (esencial en aquél, ausente en éste)»4. Pero entonces ¿en qué quedamos?, ¿es la regla de reconocimiento (p. 76) o la institucionalización (p. 40) lo que permite distinguir el Derecho de la moral?, ¿no hay aquí una aparente contradicción? Me inclino más bien por la segunda interpretación: si la convención social está en la base de dos sistemas normativos parece que la diferencia no puede situarse en la convención en sí, sino en un elemento digamos que añadido, la institucionalización.
Ahora bien, ¿es posible concebir el desarrollo de una regla de reconocimiento sin una mínima institucionalización?, ¿cabe pensar en dos convencionalismos, uno institucionalizado y otro no?; porque, de no ser así, entonces el Derecho y la moral positiva difícilmente podrían diferenciarse. La institucionalización, en efecto, significa entre otras cosas que, junto a las normas primarias dirigidas a los súbditos o ciudadanos, existe un entramado más o menos complejo de normas secundarias, entre ellas las que proporcionan criterios para poder identificar las normas primarias del sistema y que solemos llamar «regla de reconocimiento». Adviértase que no estoy negando que la moral social pueda explicarse en términos convencionales y de una regla de reconocimiento como Vilajosana sugiere; lo que intento decir es que, si una moral social se explica en esos términos, será difícil que escape a la institucionalización y que logre su diferenciación del Derecho. En todo caso, ¿por qué una moral social no puede presentarse de forma institucionalizada? Que es, más o menos, lo que sucede con el Derecho canónico en el marco de un Estado laico: nadie negará que ese sistema cuenta con una regla de reconocimiento, altamente institucionalizada por cierto, y sin embargo todos tenemos la intuición de que es algo distinto, una moral social seguramente. Luego hemos de buscar el criterio de distinción en otra parte.
Por otro lado, si la regla de reconocimiento y la institucionalización pueden hallarse presentes en la moral social, a mi juicio pueden hallarse casi ausentes del Derecho. Este criterio de la institucionalización, en efecto, puede ser usado para diferenciar el orden jurídico del «orden» de una banda de malhechores, y así lo hace Alexy por ejemplo5, como también para distinguir el Derecho de la moralidad social, pero en ambos casos me parece poco concluyente. En este sentido, todo parece indicar que en las sociedades primitivas se carecía de un modelo medianamente desarrollado de esas normas secundarias que expresan la institucionalización: no existían órganos permanentes de producción jurídica, sino que las normas se creaban más bien de forma espontánea y por la propia...
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