Evolución histórica y normativa estatal actual sobre aguas subterráneas

Autor:José Luis Moreu Ballonga
Cargo:Catedrático de Derecho Civil en la Universidad de Zaragoza
Páginas:1770-1896
RESUMEN

Aguas subterráneas El autor, que se ha ocupado ya otras veces durante las tres últimas décadas del régimen jurídico de las aguas subterráneas, vuelve sobre este importante tema, muy conflictivo social y jurídicamente. El trabajo intenta ser una síntesis o una descripción del estado de la cuestión tanto, primero, en la vertiente de su evolución histórica desde las leyes codificadoras de aguas de 1866-1879, pasando por la importante legislación de 1985, y llegando hasta las reformas normativas más recientes del régimen jurídico de los pozos, como, en segundo lugar, una personal reflexión dogmática y exegética de la legislación hoy en día vigente sobre aguas subterráneas, ya públicas, ya... (ver resumen completo)

 
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I La regulación de las aguas subterráneas de la ley . de 1866-1879 y su aplicación jurisprudencial
A) Ocupación y accesión como principios inspiradores de las leyes de 1866-1879

La Ley de Aguas de 1879 reguló las aguas subterráneas en los artículos 18 a 27, que fueron pronto completados por los artículos 417 a 419 del Código Civil. Por aguas subterráneas, noción no definida nunca tradicionalmente por la ley, ha entendido siempre nuestro legislador las aguas alumbradas artificialmente, incluyendo, según creo, y aunque ello sea hecho poco frecuente, las alumbradas casualmente o sin haber realizado previas búsquedas deliberadas (aguas alumbradas haciendo excavaciones con una finalidad diferente de la de alumbrar aguas)1. Al explicar la reforma legal introducida Page 1771 por la Ley 62/2003 veremos que hoy contamos con una definición legal de aguas subterráneas, contenida en el artículo 40 bis del Texto Refundido de Aguas, y diferente del mencionado concepto tradicional, y veremos cómo podrían intentar armonizarse ambos conceptos legales diferentes.

El planteamiento básico sobre los pozos de la Ley de Aguas de 1879 y del Código Civil, que fueron ambas leyes evidentemente de inspiración liberal y preocupadas por impulsar la iniciativa privada, fue un planteamiento privatista y esencialmente de Derecho Civil. Dicho planteamiento consistió, en esencia y con matizaciones de las que cabe aquí prescindir, y advirtiendo que aquella Ley no contemplaba para nada la existencia de acuíferos, existencia ignorada entonces al menos por los juristas y políticos, en atribuir la propiedad privada de las aguas alumbradas mediante pozos ordinarios (pequeños pozos para uso doméstico: cfr. art. 20 de la Ley de 1879) al dueño del terreno en que se hacía la perforación, y en atribuir la propiedad privada de las aguas alumbradas mediante pozos artesianos o galerías, como regla general, al alumbrador. La atribución de la propiedad de los pozos ordinarios al dueño del terreno respondía a la tradición del Derecho romano y se basaba en el principio jurídico de la accesión, y la atribución de la propiedad privada de los (más importantes) pozos artesianos al alumbrador era una solución original del Derecho español 2, diferente de la solución romana seguida en todos los países de nuestro entorno (solución basada en ellos también para estos pozos más importantes en el principio de la accesión), e inspirada en el principio jurídico de la ocupación (carácter de res nullius de las aguas aún no alumbradas, no contempladas como contenido de acuíferos, sino como contenido de vetas, como leemos en la Exposición de Motivos de la Ley de Aguas de 1866) 3. Las aguas subterráneas eran adquiridas también Page 1772 por ocupación o por accesión, por cierto, incluso en los casos excepcionales (pozos más próximos a otro aprovechamiento que las distancias legales mínimas; o pozos en Canarias a partir de la Orden Ministerial de 27 de noviembre de 1924; o pozos regulados en normas especiales para ciertos territorios) en los que la investigación y el alumbramiento estaban sometidos a autorización administrativa previa.

El principio jurídico clave sobre las aguas subterráneas, que era el de la ocupación, estaba recogido en el artículo 22 de la Ley de Aguas de 1879 y en el artículo 418 del Código Civil 4, aunque la operatividad de ese principio Page 1773 de la ocupación requiriera haber obtenido previamente la autorización para alumbrar del dueño del terreno, conforme al artículo 417 del Código 5. A falta de dicha autorización por el dueño del terreno, las aguas de todos modos alumbradas por el alumbrador extraño quedaban para el dueño del lugar ilícitamente invadido, por accesión 6. El artículo 417 del Código regulaba una mera y simple autorización, que era en principio un negocio jurídico unilateral; que no implicaba una transmisión al autorizado de la propiedad de las aguas todavía no alumbradas, y que era un negocio jurídico que sólo muy excepcionalmente podía articularse como constitutivo de un derecho real de servidumbre de investigación de aguas subterráneas en finca ajena 7. Los artículos 407-6.º y 408-3.º del Código Civil, inspirados en la idea de accesión, o acaso en el artículo 350 del Código, eran erróneos en su pura literalidad y requerían una interpretación restrictiva y relativizante para integrarse sistemáticamente en aquel ordenamiento legal de los pozos 8. Page 1774

Sin embargo, bastantes sentencias del Tribunal Supremo y un sector amplio de la doctrina 9, sobre todo administrativista, no acertaron a explicar siempre así las cosas y más bien dedujeron de la normativa anterior, con planteamiento simplificador y empobrecedor, que las aguas subterráneas pertenecían como regla general, o incluso siempre, al dueño del terreno en que se alumbraban (principio de accesión, o art. 350 del Código Civil, o similar, en todo caso). El Tribunal Supremo, ni en realidad el conjunto de los operadores jurídicos, no supieron en este punto estar a la altura intelectual de los autores de nuestra gran Ley de Aguas de 1879. Concepción errónea, esa señalada que reducía todo a casos de adquisición por accesión, aparentemente sin inconvenientes prácticos en la mayoría de supuestos en que el alumbrador era el mismo dueño del terreno, pero que producía resultados injustos en los supuestos de alumbradores extraños autorizados por el dueño del terreno conforme al artículo 417 del Código Civil (vecino; usufructuario o arrendatario de la finca; mandatario del dueño de la finca; ente público; particulares autorizados por Administraciones dueñas del terreno, etc.) 10, y que, en Page 1775 todo caso, como tal concepción errónea, presentaba en forma globalmente deformadora el conjunto del sistema legal 11. Sin duda que también esta Page 1776 errónea concepción o interpretación prevalente en la práctica debió desalentar un tanto los alumbramientos de aguas subterráneas realizados por personas o empresas diversas de los dueños de las fincas y que el legislador de 1879 había pretendido, inteligentemente, estimular.

B) La debilidad de los títulos de intervención administrativa en esta etapa histórica

Otro de los factores clave para entender la situación jurídica actual de las aguas subterráneas en España es la gran debilidad de los títulos de intervención administrativa con que ha contado la Administración hidráulica española durante más de un siglo para intentar controlar y poner algo de orden en el incesante incremento del uso y aprovechamiento de aguas subterráneas en nuestro país.

Si prescindimos del Archipiélago canario o de otros territorios con normativa especial o, en el Derecho general, de supuestos excepcionales de alumbramientos a distancia menor de la legalmente establecida 12, el intento más serio de dotar a la Administración española de instrumentos jurídicos eficaces para controlar o influir algo en el aprovechamiento de aguas subterráneas se dio durante la Segunda República, mediante dos Decretos de la misma fecha, 23 de agosto de 1934, uno de los cuales dictado específicamente para regular las aguas subterráneas, y el otro conteniendo el Reglamento de la Policía Minera y Metalúrgica. En estos Decretos de 1934 se instauró un Page 1777 Registro de Manantiales en el que obligatoriamente habían de inscribirse todos los manantiales y pozos (salvo los pozos ordinarios, cuya inscripción se dejaba a la libre voluntad del propietario) de aguas privadas si no querían sus dueños que dichos aprovechamientos se consideraran abusivos. Las Jefaturas de Minas llevaban esos registros y autorizaban la puesta en servicio de las instalaciones (no, literalmente al menos, la investigación de aguas...

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