¿Protección registral de hechos no inscritos? A propósito de la publicidad material negativa (arts. 21 CCom y 9 RRM)
| Autor | Armando Torrent |
| Cargo | Catedrático de Derecho Romano |
| Páginas | 1391-1420 |
La adhesión de España a la Comunidad Económica Europea ha estado preñada de consecuencias en todos los órdenes, principalmente en el económico, y comportando también al mismo tiempo toda una serie de alteraciones jurídicas para adaptar nuestro Ordenamiento al comunitario, que como sistema jurídico es un orden dirigido a desarrollar un proceso de integración. El orden jurídico comunitario, si bien tiene su origen en los Tratados fundacionales, será ampliamente desarrollado por las instituciones comunitarias que en dichos Tratados se crean, las cuales disponen de un verdadero poder normativo, generador de lo que se ha dado en llamar Derecho comunitario derivado 1.
Particularmente decisivas al respecto son las Directivas emanadas del Consejo de la CEE, vinculantes para los Estados miembros en cuanto a losPage 1391 resultados que pretenden, pero dejando a salvo la forma y medios de llevarlos a cabo 2. Por lo que se refiere al objeto de nuestra atención, nos interesan las Directivas cuya esfera de aplicabilidad se delinea en el artículo 189 del Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957, que sanciona:
-La Directiva vincula a los Estados miembros a los que va destinada en cuanto se refiere al resultado a conseguir, quedando a salvo la competencia de los órganos nacionales en cuanto a la forma y a los medios-.
Se trata, en definitiva, de introducir vías para que los Estados miembros armonicen sus legislaciones adaptándolas a los principios comunitarios, cuyos objetivos han de alcanzar, pero dejando a cada Estado los medios y la forma en que ha de producirse esa armonización, adaptación imprescindible para llegar a una deseada uniformización de los Derechos de cada Estado miembro de la CEE, principio que venía enunciado de un modo genérico en el artículo 3.b) del Tratado de Roma, y con mayor especificidad en el artículo 100: -El Consejo, decidiendo por unanimidad, a propuesta de la Comisión, establecerá directrices para la aproximación de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan una incidencia directa sobre la instauración o el funcionamiento del Mercado Común-.
Pero si la amplitud del procedimiento de adaptación de cada Estado miembro (libertad de medios y formas para lograrla) parece dejar a la Directiva la mera función de fijar unos objetivos, hay que tener en cuenta que la Directiva es vinculante, obligatoria en lo que se refiere a los fines que impone, y como norma vinculante, si fuera incumplida por los Estados miembros, su incumplimiento podría dar lugar, según el artículo 169 del Tratado de Roma, a acciones interpuestas ante el Tribunal de Justicia de la CEE. No es que la Directiva sea una norma jurídica aplicable inmediatamente en cada Estado miembro, pues cada uno debe seguir los medios y formas que mejor les parezca para adaptar su ordenamiento a las Directivas, que normalmente fijan unos plazos para lograr esta adaptación, plazos, que todo hay que decirlo, al menos en España, no son respetados. Esta libertad de elección de medios y formas, sin embargo, cada vez se hace más ilusoria, pues las Directivas que son cada vez más técnicas y detalladas, y procediendo de la Comisión Europea de la que forman parte representantes de los Estados miembros, dejan cada vez menor ámbito de libertad para su adaptación, de modo que cada Estado miembro no tendrá otra opción que hacer suyo íntegramente el texto de la Directiva, introduciéndolo y haciendo las reformas necesariasPage 1392 dentro de su Derecho nacional, desarrollando desde entonces toda su virtualidad inmediatamente aplicable. El propio Tribunal de Justicia comunitario así lo ha dado a entender en numerosas sentencias (Sentencias 41/1974, de 4 de diciembre de 1974; 51/1976, de 1 de febrero de 1977; 38/1977, de 23 de noviembre de 1977; 21/1978, de 8 de mayo de 1980), llegando a decir que las Directivas, o mejor, determinadas Directivas tienen una eficacia directa. Claro que las Directivas que el Tribunal de Justicia comunitaria declara de directa aplicabilidad son aquellas que otorgan inmediatamente derechos subjetivos a los individuos de los Estados miembros, que pueden apoyarse en ellas aun antes de su reconocimiento interno por cada uno de los Estados como fundamento de sus pretensiones. No parece ser éste el caso que nos ocupa de la Primera Directiva en materia de sociedades de 9 de marzo de 1968, dirigida fundamentalmente a unificar las reglas de publicidad aplicables a las sociedades capitalistas en el ámbito comunitario.
La necesidad de armonizar dentro de la CEE el Derecho de sociedades, en cuanto las sociedades constituyen los agentes fundamentales del tráfico económico, fue advertida en el propio Tratado de Roma, que dentro del principio de libertad de establecimiento sanciona en el artículo 54.3.g) que el Consejo y la Comisión Europea deberán coordinar en la medida necesaria, y con objeto de hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades (civiles o mercantiles, cooperativas y demás personas jurídicas públicas o privadas que persigan un fin de lucro) para proteger los intereses de los socios y de los terceros.
Esta armonización era imprescindible para no provocar distorsiones dentro de la CEE, en cuanto que en la medida que hubiera sustanciales diferencias en el tratamiento legal de las sociedades, el peso de decisivas decisiones económicas pudiera trasladarse a aquellos países que tuvieran una legislación societaria más laxa; lo que se ha llamado el -efecto Delaware-. De ahí la importancia, por ejemplo, del lugar de constitución de las sociedades, sometidas a su respectiva Ley nacional que regirá el momento contractual de su constitución 3. Precisamente la Primera Directiva trata de evitar este -efecto Delaware- 4, y de ahí la necesidad de armonizar la legislación societaria de cada país miembro de la CEE.Page 1393
En este sentido, la Primera Directiva se dirige esencialmente a armonizar las reglas y eficacia de la publicidad a que han de someterse las sociedades en el espacio de la CEE, siendo objeto de especial regulación toda una serie de actos e indicaciones objeto de inscripción obligatoria, que describe Goldman 5 del siguiente modo:
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Actos referentes a la estructura jurídica de la sociedad, como:
1) El acto constitutivo (en España, la escritura de constitución) y los Estatutos (cuando éstos figuren en documento aparte).
2) Su modificación (que en nuestra Patria se centra esencialmente en el aumento y reducción del capital, y el cambio de denominación o del domicilio de la sociedad).
3) La disolución de la sociedad, liquidación y cancelación registral.
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Actos y hechos relativos a los órganos de gestión, representación y control, como el nombramiento y cese de administradores, auditores y liquidadores.
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Factores de carácter financiero. Aparte de la inscripción obligatoria del capital social y sus eventuales variaciones, ha de ser objeto de publicidad el balance y la cuenta de resultados de cada ejercicio.
Junto a todas estas menciones esenciales en la inscripción de cada sociedad, la Primera Directiva se ocupa extensamente de la publicidad, tanto formal como material, y por lo que a nosotros interesa, los efectos de la publicidad material, que en la trasposición española (reforma del Código de Comercio de 25 de julio de 1989 y Reglamento del Registro Mercantil de 29 de diciembre de 1989) han venido a introducir sensibles modificaciones al régimen registral mercantil anterior. En primer lugar, porque si la Primera Directiva sólo se refiere a sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y comanditarias por acciones, las reformas españolas también abarcan al empresario individual, al que se coacciona fuertemente hacia su inscripción, rompiendo la tradición jurídica española de su inscripción potestativa (salvo el naviero). Cierto es que la reforma no declara explícitamente obligatoria su inscripción, pero acaso sea más cierto que trata de coaccionarlo por toda serie de vías (la más importante, quizá, la de cierre del Registro de todo acto del empresario no inscrito) que hace su inscripción prácticamente obligatoria 6, especialmente para los actos enumerados en los artículos 22.1 del CCom y 87Page 1394 del RRM. La reforma española ha ido más allá de lo que la Primera Directiva exigía, visión que hay que entroncar con la misión, considerablemente ampliada, que se atribuye ahora al Registro Mercantil como instrumento legal de esencial protección de los terceros, en el sentido de la evolución claramente descrita por Menéndez de haber pasado el Registro desde una inicial solución -corporativa- (matrícula de comerciantes) a una solución -negocial- en que la falta de publicidad repercute sobre la validez del acto inscribible, hasta la actual solución -registral-, donde la publicidad no incide sobre la validez de las relaciones jurídicas sustantivas, sino sobre las consecuencias que produce la ignorancia o el conocimiento de los actos inscribibles por parte de los terceros 7. Con todo, podría decirse, como ya dijo Paz-Ares 8, que con las últimas reformas se ha tratado de hacer del Registro Mercantil -un centro administrativo del tráfico jurídico en el ámbito mercantil, descargando por esta vía la ya de por sí saturada Administración de Justicia de tareas no estrictamente jurisdiccionales y aprovechando la infraestructura registral y los propios principios de funcionamiento del Registro para dotar de un mayor rigor el ejercicio y...
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