Las últimas reformas del régimen jurídico de extranjería a raíz de la publicación del Real Decreto 1162/2009 y de la Ley Orgánica 2/2009

Autor:Belén Alonso?Olea García
Cargo:Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UNED Letrada de la Seguridad Social (excedente)
Páginas:67-97
 
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El objeto de este estudio es reflejar, ahora sí por orden jerárquico y no cronológico de publicación, las modificaciones y novedades operadas en el régimen jurídico de extranjería tras la publicación de una serie de normas en el año 2009, que afectan, tanto a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOEx), por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (en adelante LOEx 2/2009), como a su reglamento de ejecución, Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante DEx) modificado por el Real Decreto 1162/2009, de 10 de julio (en adelante DEx 1162/2009), y normativa dictada al amparo de las mismas.

De unas y otras, modificaciones y novedades, se va a hacer sólo mención a las que afectan a los títulos habilitantes en virtud de los cuales se han dictado, tanto la LOEx 2/2009 como el DEx 1162/2009, como a las que refieren a las distintas autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, exponiéndose también las operadas en el supuesto especial de la gestión colectiva de contrataciones en origen y en el Derecho Administrativo Sancionador del orden social. Para ello, se ha dividido su estudio en dos grandes apartados: (I) La distribución constitucional de competencias en materia de extranjería; (II) modificaciones del régimen jurídico de la residencia y trabajo por cuenta ajena.

1. La distribución constitucional de competencias en materia de extranjería

Lo primero que llama la atención de la LOEx 2/2009 es la cuestión de distribución

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constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en esta materia, es decir, al amparo de qué título competencial ha sido dictada.

Según establece la disposición final segunda de la LOEx 2/2009 “los preceptos de la presente Ley, que no tengan carácter de orgánicos, se entenderán dictados al amparo de lo dispuesto”, no sólo del apartado 1º del artículo 149.1 Const., “el Estado tiene competencia exclusiva sobre… la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales”, sino también del apartado 2º, “el Estado tiene competencia exclusiva sobre…nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo”, frente a la redacción anterior, disposición final cuarta LOEx, que fue dictada “sólo” en el ejercicio de las competencias exclusivas del Estado sobre “nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo” (artículo 149.1.2 Const).

El por qué de esta “ampliación” de título competencial estatal, a nuestro entender, es dar cobertura a las competencias de ejecución que el DEx 1162/2009 había otorgado a las Comunidades Autónomas previamente sobre la autorización inicial de trabajo por cuenta propia y ajena, decreto dictado al amparo del artículo 149.1, apartados 2º y 7º, éste último, en base a la competencia exclusiva del Estado sobre la “legislación laboral; sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas”. Es decir, como el DEx 1162/2009, rompió la “unidad” y dio entrada a la Comunidades Autónomas, en base a las (sus) competencias ejecutivas sobre trabajo (que no de residencia), el Estado tiene (tendrá) que garantizar, la igualdad de todos los extranjeros en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes constitucionales. No en vano, la propia exposición de motivos de la LOEx 2/2009 señala, como uno de los objetivos que se persiguen con la reforma el “adaptar la normativa a las competencias de ejecución laboral previstas en los Estatutos de Autonomía que inciden en el régimen de autorización inicial de trabajo, y a las competencias estatutarias en materia de acogida e integración”.

Indicado en virtud de qué títulos competenciales han sido dictadas la LOEx 2/2009 y el DEx 1162/2009, se pasa a continuación a analizar, desde el punto de vista formal y material, esta cuestión.

Desde el punto de vista formal, dado que lo que en el fondo se está debatiendo por primera vez es qué título competencial prima, si el de extranjería (artículo 149.1.2 Const.) o el laboral (artículo 149.1.7 Const.), se valora positivamente que se diga y especifique por una Ley (la LOEx 2/2009) y no un Real Decreto (DEx 1162/2009). Además, sea o no por primera vez, está ya más que consolidada la jurisprudencia constitucional sobre el concepto formal de legislación básica, que ha de entenderse de aplicación también cuando se trata de el término “legislación”, competencia exclusiva del Estado, sea cual sea la materia (en este caso la laboral, artículo 149.1.7 Const.) o cuando la Carta Magna encomiende la totalidad de la materia enunciada al Estado (en este supuesto sobre nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo, artículo 149.1.2 Const.).

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En efecto, el Tribunal Constitucional declaró ya en sus primeras sentencias que son las Cortes Generales quienes “deberán establecer qué es lo que ha de entenderse por básico”1, “dado el carácter fundamental y general de las normas básicas, el instrumento para establecerlas con posterioridad a la Constitución es la Ley… lo que implica que han de ser establecidas por las Cortes Generales y no por el Gobierno”2.

Jurisprudencia matizada, también desde sus primeras sentencias, admitiendo “la posibilidad de que por vía reglamentaria regule el ejecutivo aspectos concretos del núcleo básico, previamente definido como tal por el legislador postconstitucional o inferido por el Gobierno a partir de la legislación preconstitucional”3, de tal manera que “el Gobierno podrá hacer uso de su potestad reglamentaria para regular por Real Decreto, y de modo complementario, alguno de los aspectos básicos de una deter-minada materia”4, siempre que estén “definidos como tales en normas de rango legal, porque entonces su actuación es completiva y no delimitadora o definidora de competencias”5, pues admitir lo contrario “sería permitir que por vía reglamentaria se introduzcan elementos de confusión e incertidumbre”6. Este “componente formal adquiere una mayor trascendencia como garantía de certidumbre jurídica en la articulación de las competencias estatales y autonómicas, lo cual se manifiesta imprescindible en logro de una clara y segura delimitación de las mismas a través de instrumentos normativos que reduzcan, de manera inequívoca, la indeterminación formal de las normas básicas hasta el nivel que resulte compatible con el principio de seguridad jurídica, que proclama el artículo 9.3 de la Constitución”7.

Así pues, el Gobierno, ejerciendo su potestad reglamentaria, artículo 97 Const., adoptando pues, la forma de real decreto, ya sí que puede complementar mediante los reglamentos ejecutivos, la legislación (básica o no) predeterminada por Ley emanada de las Cortes Generales8, Ley que dirá cuál es la competencia del Estado sobre la “nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo” (artículo 149.1.2 Const.) y/o sobre la “legislación laboral” (en este caso, de los extranjeros no comunitarios).

Por ello se considera que el DEx 1162/2009 no se ajustó a la jurisprudencia constitucional sobre concepto formal de legislación (básica o no), y lo que dijo y reguló,

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sobre la competencia ejecutiva de las Comunidades Autónomas en materia de auto-rización de trabajo inicial por cuenta ajena, lo tenía que haber dicho una ley y no un decreto, como así ha sido y dicho, por LOEx 2/2009 (artículo 38.5 LOEx).

Desde el punto de vista material o de fondo, dilucidar el título competencial, es ya más complicado, cabiendo dos interpretaciones:

Una, que la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena es “legislación laboral” (artículo 149.1.7 Const.) y, por tanto, las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias de ejecución en virtud de la Constitución y respectivos Estatutos de Autonomía.

Otra, que la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta propia y ajena no es “legislación laboral” (artículo 149.1.7 Const.) sino sobre “nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo” (artículo 149.1.2 Const), y, por tanto, la competencia es exclusiva del Estado. A su vez aquí, se plantea otra cuestión, determinar en qué consiste esta competencia exclusiva del Estado que establece el artículo 149.1.2 Const, cabiendo, digamos, dos subinterpretaciones: una, sería interpretar que la competencia exclusiva del Estado...

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