Gestación por sustitución: dificultades para mantener la prohibición en España

Autor:Fernando Abellán - García Sánchez
Cargo:Doctor en Derecho. Director de Derecho Sanitario Asesores.
Páginas:60-77
 
ÍNDICE
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1. Introducción

La pujanza en nuestra sociedad de la libertad individual, que cristaliza en la reivindicación constante de nuevos derechos, y los efectos de la denominada "aldea global", vienen provocando desde hace tiempo una presión muy importante para tratar de vencer determinados convencionalismos y prohibiciones que afectan a ámbitos como las relacionales interpersonales y los modelos de familia.

Uno de los objetivos en el punto de mira de colectivos como las parejas de homosexuales masculinos (aunque no solo), es el de conseguir la legalización en España de la gestación por sustitución, también llamada maternidad subrogada, que consiste básicamente en el acuerdo de una pareja (o de una mujer o varón solos) con una mujer, joven y sana, para que esta última acepte gestar un niño para la primera. Normalmente, al menos uno de los futuros padres aporta el gameto propio, con lo que se da lugar a un hijo con vinculación biológica, aunque haya sido gestado por tercera persona.

En el ámbito europeo, los países de nuestro entorno cultural que tienen regulada la gestión por sustitución son el Reino Unido y Grecia, en ambos casos bajo la premisa de que la gestante no sea retribuida, sino que simplemente reciba una compensación por las molestias. Como la realidad es que sin retribución no es frecuente encontrar mujeres que se presten a gestar un niño para otras personas, la mayor parte de los ciudadanos de la Unión Europea que recurren a la gestación por sustitución lo hacen en el extranjero.

En los últimos tiempos, ciertas resoluciones judiciales están resquebrajando seriamente la firmeza de la prohibición que subsiste todavía. A la hora de escribir estas líneas, los medios de comunicación se hacen eco de una propuesta contenida en documentos de trabajo de la Organización Mundial de la Salud de reconocer a los solteros como infértiles, a efectos de facilitarles el acceso a los tratamientos de fertilidad, lo que aventura, si termina confirmándose, un refuerzo notable a la reivindicación aludida sobre la gestación por sustitución, ya que esta última es el cauce propicio para que las parejas de hombres, y los hombres y mujeres solteros, puedan conseguir una descendencia genéticamente emparentada. Los mismos medios dan cuenta de que el Tribunal Supremo, en su labor de unificación de doctrina, reconoce ya abiertamente el derecho de los padres de hijos nacidos por maternidad subrogada a cobrar prestaciones de maternidad1.

En este escenario de posible cambio regulatorio, desde la Sociedad Española de Fertilidad, entidad profesional y científica, se constituyó en 2015 un grupo de trabajo multidisciplinar, con el objetivo de proponer unas bases regulatorias reflexivas, para el supuesto de que el Gobierno decidiera próximamente dar el paso de su legalización. Fruto de ese trabajo es la publicación del documento que se comenta más abajo.

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2. - Punto de partida: las leyes de reproducción asistida de 1988 y de 2006 y el Código Penal

La primera ley española de reproducción humana asistida se promulgó en el año 1988, y en su exposición de motivos contenía una alusión conjunta a la gestación por sustitución y a la gestación de la mujer sola, afirmando que se trata de "posibilidades que llevan a interrogar si existe un derecho a la procreación, si ese derecho es absoluto y debe satisfacerse por encima de conflictos entre las partes consideradas insalvables, de extracción ética, o porque chocan contra el bien común que el Estado debe proteger, o finalmente, en el caso de la gestación por sustitución, si las partes pueden disponer libremente en los negocios jurídicos del Derecho de Familia, aún en el supuesto de un contrato o acuerdo previo entre ellas". El mismo texto continuaba diciendo que "son sin duda dos aplicaciones de las técnicas de reproducción asistida en las que las divergencias de opinión serán más marcadas, y cuya valoración jurídica resulta dificultosa, no sólo en nuestra Nación, como lo prueban las informaciones foráneas"2.

Se observa, por tanto, como el legislador de 1988 venía ya a reconocer la controversia ética y jurídica de estas prácticas, lo que no le impidió decantarse finalmente por admitir el acceso a los tratamientos por la mujer sola (un hecho diferencial, todavía a día de hoy, respecto de la normativa de otros países de nuestro entorno) y no aceptar, sin embargo, la gestación por sustitución, incorporando un precepto específico para descartarla 3 , que se volvió a reproducir literalmente 18 años después en la ley de 2006.

En efecto, la vigente ley de reproducción humana asistida española de 2006 dedica un artículo a la que denomina "gestación por sustitución", proclamando que "será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero"4. Y, además, que "la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto", lo que equivale a decir que el hijo será siempre de la madre que lo ha dado a luz5. Salva, no obstante, la posible acción de reclamación de la paternidad del padre biológico, conforme a las reglas generales, que a la postre ha venido siendo la vía para regularizar, al menos parcialmente, la situación de los hijos nacidos de esta técnica en el extranjero, siempre que se hubiera utilizado una muestra de semen del padre que hizo el encargo.

Aunque en sentido estricto la ley española de reproducción no articula su regulación en esta materia como una prohibición taxativa, pues ni siquiera contempla una infracción específica para esa práctica dentro de la relación de infracciones de su articulado, sí es razonable sustentar la existencia de una prohibición propiamente dicha por la vía de

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entender que el acuerdo o contrato de maternidad subrogada conlleva un objeto y una causa ilícitos, en cuanto teóricamente opuestos a la ley y a la moral mayoritaria. A esta conclusión se llegaría al considerar que el cuerpo humano no puede ser objeto de comercio ni de contratación, y, como subraya alguna autora, incluso en los supuestos de maternidad subrogada sin contraprestación económica, podría existir también un atentado a la integridad física de la mujer gestante6, además de una merma de su dignidad humana.

Desde el punto de vista del derecho penal, no puede obviarse la incidencia que en determinados casos de maternidad subrogada que se concertaran en España -en los que medie un alquiler o el pago de un canon o contraprestación- puede llegar a tener el tipo delictivo referido a las adopciones ilegales. En concreto, el art. 221.1 del Código Penal se refiere a los que "mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación"; y para esta conducta establece como castigo "las penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años".

Para constatar el alcance de esta figura delictiva, el apartado segundo del citado artículo establece que "con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero".

Lógicamente, esta previsión es una llamada de atención a quienes pretendan actuar en España como agencias de gestión de peticiones de maternidad subrogada y a los centros sanitarios que llegaran a servir de enlaces entre la mujer que se ofrece a ser gestante y las parejas interesadas en contratar sus servicios.

A modo de resumen de este apartado, puede afirmarse que de cara a una futura regulación en España de la maternidad subrogada para admitirla tendría que conllevar con certeza una variación de la Ley de reproducción humana asistida y, en el caso de que quisiera contemplar la modalidad remunerada, una modificación del tipo de la adopción ilegal del Código Penal para excluir del castigo este caso. Incluso, en el supuesto de que solo se previera con carácter altruista, sería aconsejable la matización o ajuste del precepto penal para determinar qué debe entenderse por "compensación económica" prohibida, en el sentido de si abarcaría cualquier tipo de compensación a la madre gestante de la naturaleza que fuera o solo la que excediera del resarcimiento de sus gastos normales por el embarazo (controles médicos, medicación, etc.).

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3. - El modelo prohibitivo se tensiona: globalización, fraude de ley y los efectos de la Instrucción del Ministerio de Justicia

La medicina reproductiva no es ajena al fenómeno de la globalización, que afecta a todas las áreas del conocimiento y la cultura y que da lugar a que los ciudadanos, cuando lo consideran preciso y su nivel económico se lo permite, "salten" las fronteras para acceder fuera de las mismas a lo que está prohibido en su país. Precisamente eso es lo que ha sucedido en los...

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