Las garantías del sindicato bancario
| Autor | María Teresa de Gispert Pastor |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho Mercantil |
SECCIÓN PRIMERA GARANTÍAS ATIPICAS
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Consideraciones previas
Además del contenido propio de la apertura de crédito en forma de cuenta corriente, los contratos de créditos sindicados aparecen integrados por una serie de cláusulas que tienden a dotar de seguridad a la posición de los miembros del consorcio. Decíamos en líneas anteriores que la realización de una operación de este tipo constituye primordialmente la puesta en juego de una técnica de limitación y división de riesgos, por cuanto el montante del crédito implicado se distribuye entre una serie de entidades que asumen distintas cuotas de forma parciaria. Pero lo cierto es que esta organización inicial, si bien posibilita alcanzar los objetivos mencionados, supone al propio tiempo una agravación de los riesgos tanto desde el punto de vista jurídico como económico. Y ello no sólo porque el factor predeterminante de la sindicación -la elevada cuantía del crédito otorgado- implica ya de por sí configurar un endeudamiento por parte del acreditado que puede en el futuro sobrepasar sus capacidades financieras; sino también porque la sindicación misma, al estructurar la participación de numerosas y diversas entidades acreditantes, dota de mayor complejidad a la operación y la hace vulnerable a los acontecimientos de distinto tipo que, durante la vigencia del crédito, pueden afectar su normal desarrollo y, en particular, sus fuentes de financiación.
Los miembros del sindicato, conscientes de esta realidad y guiados por la experiencia que se desprende de una práctica ya considerable, tienden en cada contrato a prever de manera minuciosa tanto los riesgos concretos de la operación a la que concurren, como los riesgos generales derivados del mercado en la que ésta se desarrolla o de la posible incidencia de las diferentes legislaciones que respecto de la misma pueden entrar en juego. Tienden, en definitiva, a rodear de la máxima seguridad su participación en el crédito, tanto desde el punto de vista individual como colectivo.
En este sentido, es evidente que uno de los recursos con que cuentan las entidades acreditantes para paliar los riesgos a los que se enfrentan, consiste en exigir al acreditado la constitución de alguna garantía de las que el Derecho reconoce, sea de carácter personal o real. Pero lo cierto es que, además del hecho de que en esta clase de operaciones tal medio de defensa no es de los que con mayor frecuencia se utilizan por cuanto, dada su envergadura y características, su realización supone y se basa en una especial «dignidad de crédito» por parte del cliente, hay que tener en cuenta asimismo que la concurrencia de alguna de esas garantías típicas, cuya finalidad estriba en evitar las consecuencias que para los miembros del sindicato ocasionaría una eventual insolvencia del deudor, no cubre en modo alguno la totalidad de los riesgos en aquéllas implicados. Razón por la cual el contenido de los contratos que examinamos se complementa con un conjunto de cláusulas, preordenadoras de una serie de garantías que podríamos denominar atípicas, en contraposición a las garantías clásicas(291).
Ciertamente la finalidad de dichas cláusulas es común, por cuanto todas ellas se proponen dotar de seguridad y de protección a las entidades sindicadas, pero la realidad muestra que la distinta naturaleza de los riesgos a los que se ven expuestas repercute en el diverso contenido de las cláusulas, y posibilita una sistematización de las mismas en atención a las diferentes categorías en que dichos riesgos se pueden agrupar. En este sentido y de una manera general puede proponerse la siguiente clasificación de las cláusulas de protección o de garantía:
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Cláusulas relativas a la persona y situación económico-financiera del acreditado.
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Cláusulas vinculadas a las circunstancias que rodean a la operación de crédito (denominadas «change in circumstances» clauses); las cuales, a su vez, admiten una subclasificación, según se refieran a los posibles incidentes del mercado de re financiación, o a las modificaciones legislativas que se puedan producir.
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Cláusulas que, sin estar ligadas a un riesgo concreto, tienden, no obstante, a facilitar y garantizar a los miembros del sindicato, tanto de manera individual como colectiva, la satisfacción de sus créditos.
Esta clasificación no es limitativa, sino meramente enunciativa de las previsiones más habituales (que evidentemente deben ser moduladas en atención a las características de cada acreditado en concreto). Y en puridad de principios podría ser completada con el conjunto de predisposiciones convencionales que contemplan los distintos supuestos de extinción del contrato, porque, aparte de hallarse muchas de ellas íntimamente relacionadas con las cláusulas de protección enumeradas, cumplen por sí mismas una función también de garantía al posibilitar, ante la probabilidad de ciertos riesgos, la disolución del vínculo contractual. Ello no obstante, estimamos más conveniente que sean objeto de un análisis separado.
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Cláusulas relativas a la persona y situación económico-financiera del acreditado
Toda apertura de crédito constituye un negocio intuitu personae, en el sentido de que es la persona del acreditado y en especial su situación patrimonial y financiera uno de los presupuestos básicos del consentimiento contractual de la parte acreditante.
Cuando exponíamos el proceso de sindicación de un crédito, señalábamos que una de las misiones fundamentales del banco denominado jefe de fila consiste en elaborar, por sí mismo o en colaboración con los demás jefes de fila o con los bancos managers si los hubiera, un informe o memorándum relativo a la personalidad y a la situación económico-financiera del cliente, a fin de proporcionar a los futuros miembros del sindicato los datos y elementos de juicio necesarios para la toma de decisión de participar o no en la operación. Dejando de lado el tema de la obligación de diligencia y posible responsabilidad del jefe de fila en este aspecto, lo cierto es que las entidades así informadas, una vez han decidido concurrir al crédito, no sólo suelen especificar en el contrato que cada una de ellas ha examinado individualmente la situación del cliente y ha tomado su decisión con entera independencia, sino que, al mismo tiempo, exigen la inclusión de una cláusula en virtud de la cual el propio acreditado realiza una serie de declaraciones y proporciona ciertas garantías en relación a los extremos mencionados. Se trata, en suma, de definir contractualmente los fundamentos primordiales que llevan a los bancos a consentir el crédito.
Junto a esta cláusula, que tiende a proporcionar a los miembros del sindicato la seguridad jurídica de que los datos en los que han basado su decisión son exactos y veraces, aparecen otras a través de las cuales el acreditado, mediante la asunción de ciertos compromisos u obligaciones tanto de carácter negativo como positivo, garantiza en cierto modo la probabilidad de conservación de su situación económico-financiera o, al menos, en caso de deterioro irreversible de ésta, la posición acreedora de las entidades consorciadas.
2.1. Cláusula de «Declaraciones y Garantías» («Representations and Warranties clause»)
Bajo el epígrafe «Declaraciones y Garantías» que los miembros del sindicato exigen a su cliente, se definen en realidad, como se ha dicho, el conjunto de condiciones jurídicas y fácticas que predeterminan la concesión del crédito.
Esta cláusula, que presenta un contenido prácticamente uniforme en todos los contratos, con las matizaciones pertinentes a cada caso concreto, hace en primer lugar referencia a la legalidad y validez del contrato mismo, así como de las obligaciones en él asumidas, para tratar luego de la exactitud y veracidad de los datos relativos a la persona y situación económico-financiera del acreditado y de la realidad de los instrumentos exigidos para su conservación.
En este sentido, el acreditado debe realizar una serie de declaraciones relativas a los siguientes puntos: que se trata de una sociedad mercantil o de una entidad con personalidad jurídica legalmente constituida; que tiene capacidad y facultades para concertar la operación y que ésta ha sido suscrita por sus representantes debidamente autorizados para ello; que ha obtenido, en su caso, las autorizaciones necesarias para la celebración y ejecución del contrato, sin que el otorgamiento de éste vulnere ninguna limitación impuesta al respecto por vía administrativa, estatutaria o de otra naturaleza; que no existe contra el acreditado ningún proceso pendiente o próximo a iniciarse, ni se halla vinculado por algún contrato (en particular de crédito o similar), susceptible de afectar gravemente su situación financiera o su capacidad para cumplir todas las obligaciones asumidas; que tiene asegurados determinados bienes de su empresa y se halla al corriente en el pago de las primas correspondientes, etc.
Y a continuación de estas declaraciones que versan fundamentalmente sobre cuestiones jurídico-legales, aunque sus posibles repercusiones económicas son obvias, se insertan aquellas otras que contienen la confirmación por parte del cliente de que los datos sobre su situación patrimonial y financiera, revelados en el informe proporcionado por el banco jefe de fila a las entidades sindicadas -y que éstas, por su parte, declaran haber verificado-, son exactos, veraces y no presentan omisiones importantes.
Una primera lectura apresurada del conjunto de estas declaraciones puede llevar a la conclusión de que su integración en el contrato es superflua, por la razón de que algunas de ellas constituyen presupuestos necesarios para su válida celebración, otras lo son para la apertura de crédito en sí o para su ejecución, y algunas evidentemente son propias del negocio concreto de que se trata. Pero en cualquier caso es lícito pensar que la inexistencia, inexactitud o falsedad de los presupuestos o condiciones a que hacen referencia, pueden siempre solucionarse mediante la...
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