Prescripción y fraude de ley en el delito fiscal: ¿In dubio pro reo vs. In dubio pro fisco?
| Autor | Carlos Gómez-Jara Díez |
| Cargo del Autor | Profesor Asociado de Derecho penal - Universidad Autónoma de Madrid - Abogado |
| Páginas | 205-214 |
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De las diversas cuestiones analizadas en la completa y detallada ponencia de EDMUNDO BAL FRANCÉS1, dos sin duda han llamado poderosamente la atención en el debate académico y profesional de los últimos tiempos: la relativa a la prescripción y la concerniente al fraude de ley. El principal motivo de este interés por sendas cuestiones parece residir principalmente en el hecho de que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido a coincidir con la opinión doctrinal mayoritaria en el ámbito jurídico-penal2 y, lo que quizás es más relevante, a contradecir la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Las reacciones de los principales actores implicados no se han hecho esperar y, en un plazo relativamente corto de tiempo, son varias las manifestaciones que muestran una cierta tendencia a mantener las posiciones iniciales3.Page 206
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Pues bien, ante la cantidad y variedad de matices que ambas cuestiones plantean, en el marco de una comunicación de estas características sólo aspira a realizar una serie de puntualizaciones respecto de la postura sostenida por el ponente en dos topoi sumamente concretos: la determinación de qué actos procesales interrumpen la prescripción -Infra II- y la relevancia penal del denominado «business purpose test» en el ámbito penal -Infra III-. Como se intentará mostrar a continuación, en estos dos ámbitos parece producirse una importante confrontación entre dos tendencias diametralmente opuestas: la favorable al imputado y la favorable a la administración tributaria. Para resolver dicha contradicción, que en este trabajo ha pretendido significarse mediante la oposición de términos «in dubio pro reo vs. in dubio pro fisco», se ha recurrido a ciertos principios fundamentales sentados por la Jurisprudencia Constitucional anteriormente apuntada, así como a otro tipo de razonamientos dogmáticos.
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La postura sostenida por BAL FRANCÉS se muestra, como el propio ponente se encarga de poner de manifiesto, coincidente con la línea del Tribunal Supremo en tiempos recientes. Por lo tanto, las críticas que se verterán con posterioridad contra esta línea de argumentación resultan igualmente válidas frente a dicha jurisprudencia que, como se ha apuntado al comienzo de esta comunicación, persiste en su planteamiento pese a la deci- siva sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005, de 14 de marzo. En cualquier caso, llama poderosamente la atención que el ponente traiga a colación como argumento contra la jurisprudencia constitucional reciente «que la víctima queda inerme y el efecto de prevención general y especial de la norma penal sin conseguir, de forma que la víctima sólo puede obtener una satisfacción económica»4 de tal manera que apela a «la necesaria protección que el ordenamiento debe procurar a las víctimas del delito, no sólo en lo económico, sino también desde la perspectiva puramente retributiva de la pena»5. Con otras palabras: contempla el Derecho penal como un conflicto entre partes, en el cual la interpretación que propone de la prescripción favorece a la víctima -en este caso: la Administración Tributaria- frente al infractor -sc. el imputado-.
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Asimismo, y ello resulta fundamental, reconoce que, en el fondo, muchos de los problemas que se pretenden solucionar con la interpretación de la prescripción que propone, responden a un «eventual funcionamiento anormal de la Administración de Justicia» que no puede ser reclamado por la Abogacía del Estado puesto que por cuanto que la Administración del Estado «sería acreedor y deudor de la cuota de responsabilidad generada por el indebido funcionamiento de la Justicia, sin perjuicio de que, en elPage 207terreno de la responsabilidad, se pudiera mantener el resurgimiento de la acción administrativa para el cobro de las responsabilidades derivadas del delito»6. Es decir, dado que el responsable de la dilación en la incoación del Auto de Diligencias Previas es la Administración de Justicia, y puesto que la Administración Tributaria no puede reclamar contra la Administración de Justicia, debe llevarse a cabo una interpretación de la prescripción que, si bien perjudica al imputado (limitando sus derechos), beneficia a la Administración.
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En contra del criterio sostenido por el ponente y por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se pueden oponer una serie de argumentos, algunos de los cuales han sido confirmados por la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005, de 14 de marzo. Parte de esos argumentos, como se verá, son aplicables, en general, a la posibilidad de considerar interrumpida la prescripción con la mera presentación de denuncias o querellas; otros se centrarán en el caso específico del delito fiscal y la actuación de la Abogacía del Estado.
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El primer argumento en contra de considerar que la mera interposición de una querella o una denuncia interrumpe la prescripción penal es que dicha interpretación se torna incompatible con un entendimiento material de la prescripción, alejado de plan- teamientos procesalistas -basados en el ejercicio de la acción procesal- y vinculado a la función de la pena7. O expresado de otra manera: cuanto más se acerque el fundamentoPage 208de la prescripción a una vertiente material basada en la función de la pena, más se aleja de interpretaciones formalistas de carácter procesal. En el momento en el que se trata de la prescripción del delito (o de la pena) y no de la «acción penal», el eje gravitacional se desplaza hacia parámetros sumamente alejados del derecho a la acción procesal. Y ello, especialmente, desde planteamientos basados en la prevención general positiva, conforme a la cual la pena se concibe como la respuesta de la sociedad frente al hecho del autor, como restabilización de expectativas normativas de la sociedad; en definitiva, como confirmación de la identidad normativa de ésta8.
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Estrechamente vinculado con el anterior, el segundo argumento apela a que la posición sostenida por el ponente y por el Tribunal Supremo se compagina mal con el carácter de Derecho público que, indudablemente, caracteriza al Derecho penal. El Derecho penal no resuelve conflictos entre particulares, sino entre la sociedad y un particular; y la sociedad, a diferencia de lo sostenido por BAL FRANCÉS, no se expresa a través del Ministerio Fiscal (mucho menos a través del Abogado del Estado o de un particular), sino a través del Juez que dicta sentencia. Ningún ciudadano puede «dirigir» un procedimiento penal -tal y como exige el artículo 132 CP- contra otro ciudadano sin la intervención del Estado y mucho menos cuando la dogmática penal ha considerado como una de las características del Derecho penal moderno es la evolución de la reacción de la víctima al monopolio estatal del ius puniendi9; o dicho de otra manera se ha producido una «desprivatización» del Derecho penal que corre paralela a la «desvictimización»10. Con las palabras de SILVA SÁNCHEZ: «La prescripción no tiene que ver con las partes del proceso ni con su seguridad jurídica, sino con el Derecho penal entendido como potestad punitiva del Estado y el fundamento material del ejercicio de tal potestad»11.
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De igual manera, el tercer argumento consiste en señalar que el planteamiento formalista no casa con la peculiar configuración del proceso penal español, en el cual el Juez de Instrucción es el verdadero motor del proceso y ostenta una posición absolutamente privilegiada en todo el contexto procedimental. Otro planteamiento, quizás, sería predicable en ordenamientos en los que el Ministerio Fiscal (o, incluso, la Policía) llevanPage 209todo el peso de la instrucción y la labor del Juez se identifica con un «Juez de garantías» que únicamente entra en acción cuando se propone la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales12. Pero en un sistema como el español, la primera vez que el Juez de Instrucción impulsa el procedimiento, desde una perspectiva material -esto es: en lo ateniente al fondo- es con el Auto de incoación que deberá estar motivado convenientemente en virtud del artículo 120 del texto constitucional español. Ésta es la única inter- pretación coherente, a mayor abundamiento, con la reiterada jurisprudencia, tanto constitucional como ordinaria, que entiende paralizado el procedimiento penal cuando cesa la actividad jurisdiccional, reabriéndose de nuevo el cómputo del plazo de prescripción con la actividad jurisdiccional13.
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En consonancia con lo que acaba de señalarse, el cuarto argumento toma en consideración el tenor literal del artículo 132 CP de que «el procedimiento se dirige contra el culpable»14 y se ciñe al concepto estricto de procedimiento en el Derecho penal español. Con independencia de la desafortunada expresión «el culpable» -que, como resulta evidente, atenta flagrantemente contra la presunción de inocencia- el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indica expresamente que «formalizada la denuncia, se procederá o mandará proceder inmediatamente, por el juez». Es decir, no existe procedimiento hasta que el Juez procede o manda proceder, por lo que el concepto de procedimiento se encuentra indisolublemente unido a las actuaciones judiciales; la actividad desplegada por cualquier otro operador jurídico no se puede considerar, stricto sensu, procedimiento15.
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Por último, y quizás el argumento que mayor importancia adquiere a la luz del discurso del ponente, es el relativo a la incompatibilidad con los principios modernos del Derecho penal...
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